Диссертация (1139278), страница 24
Текст из файла (страница 24)
Судебная система стала разрастаться за счет появления в ее пределах социальных работников и психологов, конкурирующих с юристами233. Например, бедный преступник, испытавшийвоздействие социальной дискриминации, признавался жертвой, болезнью общества, который не должен нести полную ответственность__________________232Savelsberg J. Law That Does Not Fit Society: Sentencing Guidelines as a Neoclassical Reaction to theDilemmas of Substantivized Law // American Journal of Sociology.
1995. Vol. 97. № 5. P. 1352.233См.: Фуко М. Ненормальные. СПб., 2004.127за совершенное преступление. Чтобы восторжествовала социальнаясправедливость, ответственность за преступление должна быть разделена между преступником и обществом. Такое отношение было выражено в ряде решений Верховного суда США под председательствомвыдающегося Э. Уоррена (Earl Warren)234. Так, в деле «Гидеона против Уэйнрайта» Верховный суд США обязал суды предоставлять адвоката за счёт государства всем обвиняемым, которые не имеютсредств, чтобы нанять адвоката самостоятельно (раньше это правопредоставлялось только обвиняемым в преступлении, за которое предусмотрена смертная казнь).Как видно из приведенного выше краткого обзора, в европейской правовой цивилизации, начиная с Нового времени, в правообразовании происходит усиление «субъективно-волевого фактора»235, воплощенного в законодательстве. Однако, на более ранних этапах развития общества, доступных для научного исследования, волевой фактор не играл в правообразовании такой существенной роли, посколькуправовая норма проявлялась скорее исходя из того, что человек делал,каким образом поступал.
В традиционном обществе, как показал В.Н.Романов, прагматический и информационный аспекты социальнойдеятельности слиты воедино, в силу чего транслирование от поколения к поколению соответствующих поведенческих норм достигаетсянепосредственно в процессе самой конкретной деятельности, минуястадию их речевой артикуляции.
Для возобновления социальной деятельности здесь не требуется никаких дополнительных и обособленных информационных каналов, искусственных средств связи236.__________________234Savelsberg J. Ibid. P. 1353.Мальцев Г.В. Социальная справедливость и право. М., 1977. С. 240.236Романов В.Н.
Историческое развитие культуры. Психолого-типологический аспект. М., 2003. С.72.235128Нормативная система в традиционном обществе не рассматривалась как предмет волевого инновативного творчества. «В отличие от“теоретического”, который по всем пунктам предполагает прямо противоположное, этот способ не создает никаких предпосылок для того,чтобы субъект мог бы произвольно, с опорой на объективированный втой или иной системе кодов план, выходить за пределы предметнособытийных ситуационных полей и, “прозревая” свою же собственную деятельность, давать ее внеконтекстное нормативное описание,осмысляемое уже не собственным присутствием в ней, а сторонним ееаналитическим рассмотрением»237.
В самом крайнем варианте традиционной культуры - первобытном - человек вообще не тратит сил нарассуждения. Известный французский антрополог Л. Леви-Брюль,анализируя характер мышления туземцев, отмечает, что «мысли их неидут дальше того, что видит глаз»238, подчеркивая тем самым, что абстрактная мысль и рассуждения исключены из потока первобытногомышления. Отмечая низкую степень абстрактности нормативныхкультур на стадии их зарождения, Г.В.Мальцев пишет: «В ранниеэпохи норма и идея нормы присутствуют как нечто имманентное самому отношению. Участник правовой жизни не был способен воспринимать их как самостоятельные явления, они для него просто не существовали, если не давали пути к решению конкретного спора»239.Первичную роль в правообразовании на ранних этапах развитияправа играл Космос, Бог, обычай.
Попытки человека изменить действующие правила (как в случае с народными собраниями и преторамив Риме, или судьями, канцлерами и парламентом в Англии) или свестисуществующие законы в единый писаный корпус (как в случае с За__________________237Там же. С. 72.Леви-Брюль Л. Первобытный менталитет. СПб., 2002. С. 17.239Мальцев Г.В. Социальная справедливость и право. М., 1977.
С. 237.238129конами Хаммурапи в Вавилоне) ничего общего не имеют с идеями революционного преобразования права в Новое время240. Примеры изжизни отдельных правовых цивилизаций подтверждают это суждение.Предельное подчинение мирского закона космическому порядкуобнаруживается в Китайской цивилизации на ранних этапах её развития. Порядок представляет не результат абстрактного интеллектуального развития, а является живой традицией всего общества.
Концепция закона, созданная Конфуцием, была основана на «мандате Неба»(тянь мин), который дается и отнимается верховным решением провидения согласно добродетели или вине правителя и его чиновников.Памятник ранней даосской мысли «Дао-дэ цзин» открывает перед нами удивительную картину патриархального строя, где монарх осуществляет правление через не-деяние241. Чем меньше народ знает о существовании правителя, тем лучше правитель. Такой правитель спонтанен и следует естественности. В свою очередь, «те, кто, совершая дела, спешат достигнуть успеха, потерпят неудачу»242.До второй половины прошлого века Китай оставался, пожалуй,наименее юридизированным в западном понимании этого терминаобществом, о чём может свидетельствовать ничтожное, по сравнениюс США, количество юристов, не превышавшее десяти тысяч, тогда какв США их насчитывалось четыреста тысяч243. В отношениях среди этнических китайцев главным упорядочивающим механизмом являлись,и во многом остаются до сих пор, не универсальные формальные социальные институты, а традиционные нормы межличностных отно-__________________240Sacco R.
Mute Law // The American Journal of Comparative Law. 1995. Vol. 43. № 3. P. 455.Торчинов Е.А. Даосизм. Опыт историко-религиоведческого описания. СПб., 1998.242Дао дэ цзин // Дао: гармония мира. М., 1999. С. 29.243Victor H. Li. Law Without Lawyers. A Comparative View of Law in China and the United States.Boulder, Colorado: Westview Press, 1978.241130шений гуаньси, устойчивость которых поддерживается постояннымобменом любезностями и взаимными услугами244.В Древней Индии общественные отношения регулировалисьпреимущественно неписаным обычаем, а правители издавали лишьуказы по конкретным поводам. Французский ученый Р.
Ланге, изучавший юридические обычаи Юго-Восточной Азии, так характеризуетправовую систему Древней Индии: «Основой этого права никогда небыли нормы, зафиксированные в письменной традиции. Именно поэтому оно обладало той гибкостью, которая была необходима в условиях сложной общинной структуры Индии. Любое законодательство,обязательное для всех, внесло бы хаос в систему управления Индией»245.В правовой культуре Древнего Рима, хотя закон и появился какмобильная форма права, позволяющая быстро реагировать на запросыжизни, тем не менее, главное место оставалось за обычаем.
Анализвысказываний римских юристов об обычаях и законах позволяет судить, что несмотря на высокие регулятивные возможности позитивного закона, продемонстрированные юридической культурой ДревнегоРима, она (культура) сохранила на всех этапах своей истории высочайшее уважение к обычаю, обычному праву, умела широко и изобретательно использовать их потенциал246.Р. Давид по поводу законодательства в средневековой Европеотмечал его незначительную юридическую роль. «Согласно представлениям, господствовавшим в средние века, - пишет Р. Давид, - правосуществовало независимо от приказов властей; суверен не был упол__________________244Кеннеди Г.
Основы ведения переговоров. М., 2006; McMillan J., Woodruff C. Private Order underDysfunctional Public Order // Michigan Law Review. 2000. Vol. 98. № 8.245Дхармашастра Нарады. М., 1998. С. 15.246Мальцев Г.В. Пять лекций о происхождении и ранних формах права и государства. М., 2000. С.165-166.131номочен ни создавать, ни изменять право.
Суверен выполнял чистоадминистративные функции; он мог вмешиваться только в целях организации и облегчения отправления правосудия, помогать формулированию права, которое он не создавал»247.Европейское средневековье прошло под знаком безусловногоавторитета и признания юридической силы обычая. В условиях «юридического плюрализма», отсутствия сколько-нибудь оформленноймонополии королевской власти на правотворческие функции, обычайнес основную нагрузку при разрешении массы рутинных местныхконфликтов, улаживания региональных споров248.
«Только государьблагодаря своему божественному, сакральному естеству обладаетправом вмешиваться в миропорядок, поддерживать его своими направленными усилиями, быть его гарантом. Средневековое сознание,не проводившее жесткой границы между поту- и посюсторонним, немогло бы этого сделать и по отношению к праву. Право, правопорядок, справедливость, правосудие, закон – все эти понятия и стоящие заним явления существовали в нем одновременно и в небесном измерении и в земном. Вот почему, каким бы светским ни было королевскоеправо, сколько бы оно ни впитывало римских традиций, как бы активно ни отделялось от области сакрального, жреческого, в общественных представлениях оно по-прежнему остается лишь продолжениембожественного права и потому само сакрально и ничем не ограничено»249.
![](https://s.studizba.com/z.php?f=/templates/si/i/noavatar.png&w=100&h=100&t=1"){kind=avatar}
