Диссертация (1136258), страница 99
Текст из файла (страница 99)
Авенариусобоснованно усматривают в нем свидетельство того, что Донелл выделил«консенсуальное ядро» всех договоров 909.Действительно, римские юристы-классики если и учитывали субъективныйэлемент в контрактах, то все же никогда не придавали ему решающего значения дляустановления цивильного обязательства (см.
главу 1). В отличие от них Донелл908909Donellus. Comm. 12.6.3: «Duorum pluriumve consensus in hoc, ut unus alteri quid det aut faciat,jure ad eam rem et praestationem comprobatus».Schmidlin B. Berner Kommentar zum schweizerischen Privatrecht. Bern, 1993. Vol. 4 (к ст.ст. 23–31, N. 12); Avenarius M. 'Neque id sine magna Servii laude'. P. 83.403недвусмысленно подчеркивал значение согласия (consensus) для действительностивсех договоров (контрактов): «Прежде всего следует придерживаться того, чтовсякий договор есть согласие и соглашение...» (Comm.
12.7.1). В подтверждениеданного вывода Донелл сослался на знаменитые слова Педия (в пересказеУльпиана) о том, что нет ни одного контракта или обязательства, которое незаключало бы в себе соглашения (конвенции; D. 2.14.1.3). Это утверждение невызывает сомнений в отношении консенсуальных контрактов. Реальные контрактыи стипуляции в некоторых фрагментах Дигест и Институций обособлены отконсенсуальных (D. 44.7.1.2 и далее; Inst. 3.13.2 и далее), поэтому Донелл счелнеобходимым вновь сослаться на слова Педия (D. 2.14.1.3), который специальноподчеркнул, что и они предполагают согласие сторон 910.Очевидно, Донелл не стремился доказать тождество договора и согласия.
Онсослался лишь на хрестоматийные фрагменты Дигест и Институций. Более тогоДонелл критически отозвался насчет отождествления договора с согласием в«Парафразе» Теофила. В этих записях лекций константинопольского профессораконтракт прямо сопоставлен с согласием (соглашением), чего никогда не делалиюристы классического периода.
По мнению Донелла, «недостаточно определитьдоговор (контракт) только как согласие между сторонами, не добавив (к этому)больше ничего. И поэтому неверно определение Теофила»911. Со своей стороны,Донелл добавил к определению договора ссылку на его объект и одобрениецивильным правом.910911Donellus. Comm., 12.7.1: «Principio hoc tenendum est, omnem contractum esse consensum etconventionem ... Id Pedius ita expressit ut refertur in L.
1. §. 1. D. de pact. [D. 2.14.1.3] ... ut diceretnullum esse contractum, nullam obligationem (idest nullum factum mutuum, quo se aliqui inter seobligarent) quae non habeat in se conventionem: idest consensum, ut Paulo post ibidem interpretatur.Et si quidem fiat consensu, ut in emptionibus, venditionibus, locationibus, conductionibus,societatibus, mandatis, nemo dubitat. At quid si fiat re, aut verbis? Nam et haec genera numerantura veteribus, distinguunturque ab iis contractibus, qui consensu fiunt, d. L.
1. §. 1. D. de obl. et act.[D. 44.7.1.2] §. ult. Inst. de obl. [Inst. 3.13.2]. Quorsum, nisi ut intelligatur in his consensumdesiderari, in illis non item, sed rem et verba sufficere? Immo in universum Pedius, nullumcontractum esse ait, qui non habeat in se conventionem, et ne qua supersit dubitatio, addit; sive re,sive verbis fiat».Donellus.
Comm., 12.6.7: «Non ergo statim consensus duorum ad constituendam obligationeminterpositus, si nihil aliud addideris, est contractus. Ac proinde non est vera Theophili definitio». Обобращении Донелла к «Парафразе» Теофила см.: Birocchi I. Causa e categoria generale delcontratto. P. 185. n. 150; P. 191 n. 174.404Второй признак договора, согласно Донеллу, — предмет, по поводу которогостороны заключают соглашение.
Выделяя данный признак, французский ученый,по нашему мнению, опирается на высказывание Павла о смысле обязательства(обязать другого «дать, сделать или предоставить что-либо», D. 44.7.3) и с егопомощью подчеркивает имущественный характер договорных отношений. В этомего позиция и мнение Коннана сходятся. Но Донелл отверг тождество договора ссиналлагмой, поскольку ее смысл слишком узок и не охватывает разнообразиепредмета договора.
Именно такой вывод следует из замечания правоведа-гуманистапо поводу определения контракта Лабеоном (D. 50.16.19). Он объявил данноеопределение не универсальным, а контекстуальным (ограничительным), посколькув своем высказывании римский юрист преследовал цель объяснить разницу трехблизких, но не тождественных слов «делается», «ведется», «совершается» (actum,gestum, contractum) в преторском эдикте. Разница между словами, убежден Донелл,связана не с их происхождением и сложившейся традицией употребления, а сразличными видами действий, которые они обозначают912.Пожалуй, главное препятствие отождествлению договора с синаллагмойзаключается в его третьем признаке — одобрении (approbatio) достигнутогосоглашения и его предмета действующим правом.
По словам Донелла, данныйпризнак означает, что соглашение об установлении обязательства достигает цели,если соответствует правовым критериям913. Идея сама по себе не нова. Ее вариациивосходят к «Этимологиям» Исидора Севильского, который утверждал, что «пакт»есть не просто мир (pax) между сторонами, но мир «одобренный (comprobata)законами и обычаями». Благодаря средневековым ученым-канонистам указаннаяидея нашла закрепление в сборнике декреталий Григория IX (X 5.40.11).Впрочем,симпатизировавшийкальвинизмуДонеллврядлипрямозаимствовал какой-либо институт из доктрины канонического права.
Скорее, онвоспользовался912913концепцией,котораявошловактивноеупотреблениеDonellus. Comm., 12.8.3: «hoc ille voluit, cum haec tria ita conjunguntur, si recte distinguunntur aliaab aliis, necesse esse ita contractum intelligi, ut diximus: non quia hic sit usus et proprietas verbi,sed quia sententia actionis ita accipi debeat, quam apparet non frustra haec distinguire voluisse».
Тоже в комментариях к D. 12.1.1.Idem. Comm., 12.8.4.405комментаторов начиная с Бартола. Последний с ее помощью объяснялобязательность по цивильному праву разнообразных обязательств права народов914.Тем не менее в отличие от Бартола, Донелл признал одобрение соглашениядействующим правом общим признаком всех договоров (независимо от ихпроисхождения в цивильном праве или праве народов).
К тому же именно данныйпризнак он объявил наиболее важным из трех, указанных в определении договора(Comm. 12.6.8). В подтверждение своего тезиса он проанализировал контракт мены.В момент его заключения налицо соглашение и его предмет, но нет одобренияцивильного права до тех пор, пока одна из сторон не приступит к исполнениютакого соглашения (Comm. 12.6.7). Без одобрения данное соглашение остается«простым» (pactum nudum), лишенным исковой защиты по действующему праву.Признак одобрения соглашений привел Донелла к рассуждениям об основаниидоговоров, причинах их обязательности, а также к разделению соглашений назащищенные иском и лишенные такой защиты («голые» и «одетые» в доктрине mositalicus).Учение о трех признаках договоров Донелла, на наш взгляд, не только болеепоследовательно, но и полнее отражает содержание источников цивильного права(по сравнению с учением Коннана).
В нем учтены субъективная и объективнаясторона, одинаково важные для заключения договора (контракта). Кроме того, спомощью этого учения Донелл сумел выделить основу, общую для всех договоров.Впрочем, анализа одних определений договоров недостаточно, чтобы в полноймере раскрыть смысл договора в учении правоведов-гуманистов. Необходиморассмотреть, как развитие представлений о договорах в целом повлияло на решениеюристами mos gallicus старых проблем договорного права и какие новые проблемыоно породило при ее наложении на материал римских первоисточников.914Хотя непосредственной причиной возникновения обязательства из права народов являетсясоглашение сторон, исковая защита по цивильному праву зависит от одобрения (approbatio)со стороны цивильного права (Bartolus.
Comm. ad D. 1.1.5, N. 12). И. Бирокки считаетнедоказанным заимствование концепции approbatio из канонистики. См.: Birocchi I. Op. cit.P. 186.4063.5. Обязательность неформальных соглашений и стипуляции.Правоведы mos gallicus, как и их итальянские предшественники, не моглиобойти вниманием вопрос о причинах ограничения круга обязательных соглашенийпо цивильному праву.
В отличие от бартолистов, их объяснения опиралисьпреимущественно на идею исторического развития права.Эрудиты французской школы сочетали античную концепцию «соглашениязакона (для контрагентов)» с правилом о неформальных соглашениях (пактах). Обеидеи отражены в Дигестах. Первая восходит к древнегреческой риторическойтрадиции(Демосфен,Платон)915иможетбытьистолкованавпользуобязательности всех соглашений для сторон.
Однако римские юристы ограничилиее разделением юридически значимых соглашений на пакты (порождающиеэксцепцию) и контракты (защищенные исками). Гуманисты-эрудиты также взяли заоснову правило о неформальных соглашениях (пактах), не способных порождатьиски постольку, поскольку они не соответствуют требованиям цивильного права.Данное толкование соответствовало курсу на возрождение правила римскогоклассического права. Его прямо выразил профессор права в университете ТулузыЭтьен Форкадель. В вымышленном диалоге римских юристов Трифонина иЮлиана Форкадель приписал одному из них слова о необходимости соблюдатьпредписание о недопустимости предъявлять иски из простых соглашений ради«продуктивности юриспруденции»916.915916См.: Римское частное право.
Учебник. Под ред. И.Б. Новицкого, И.С. Перетерского. п. 377(сила договора в греческом праве). Об изменении основного договора с помощью пактов см.высказывания Ульпиана (4 ad ed.) D. 2.14.7.5 (pacta legem contractui dant), (30 ad ed.) D. 16.3.1.6и (29 ad Sab.) D.
![](https://s.studizba.com/z.php?f=/templates/si/i/noavatar.png&w=100&h=100&t=1"){kind=avatar}
