Диссертация (1136258), страница 95
Текст из файла (страница 95)
Вместообобщающегоопределениядоговораилиегооснования(каузы)они«обнаруживали» новые смыслы данных терминов в источниках ius commune.Отсутствие учения о договоре в доктринах бартолистов объясняетсянесколькими доктринальными причинами. Во-первых, не поставлена цельформулировки общего понятия договора в частном праве и последовательногоупорядочения вокруг него положений об отдельных контрактах и пактах.Во-вторых, не устранены догматические препятствия обобщению учения одоговоре в цивильном праве (закрытый перечень юридически обязательныхдоговоров, использование доктрины «одеяний» пактов, деление пактов на «одетые»и «голые», формальные и неформальные).В-третьих, роль сдерживающего фактора сыграли преемственность междуучениями бартолистов и комментаторов XIII–XIV вв., опора на авторитетисточников ius commune, а также методология поиска исключений из правил,которые перестали соответствовать социальным потребностям XVI в., вместо ихотмены или реформирования.Наконец, в-четвертых, формирование последовательного учения оказалосьневозможно в условиях резкого роста юридической литературы и многословностикомментариев по отдельным темам договорного права, обусловленных развитием иудешевлением книгопечатания.Уклонение от концептуального обобщения положений о различных договорахв рамках единого учения привело к кризису договорных доктрин бартолистов386XVI в.
Он проявился в размывании принятых понятий, выхолащивании правилмножеством исключений, многословностью и разрозненностью доктрины оботдельных договорах. Преодоление отмеченных негативных явлений потребовалоот юристов новых концептуальных и методологических подходов.§ 3. Становление учения о договоре в трудах французских правоведовгуманистов.Вклад правоведов-гуманистов в разработку учения о договорах, как правило,недооценивают в историографии. К.–П. Нанц категорически утверждает, чтогуманисты не привнесли ничего нового в развитие данного учения874. Ф. Виакер иДж. Доусон сводят новшества гуманистов в этой области к замене авторитета«законных книг» Юстиниана авторитетом классического римского права, что велок разрыву научной и практической юриспруденции875. Дж.
Гордли счел возможнымобойти молчанием вклад французских правоведов XVI в. в формированиеконцепции договора876. Явно в меньшинстве те исследователи, которые признают иподчеркивают важность гуманистической юриспруденции для становления ученийо договоре. Такова, например, позиция И. Бирокки в отношении понятия основаниядоговора, упорядочения договорного права, разграничения сферы частного ипубличного права, обособления сферы самостоятельной деятельности индивида(как участника договорных отношений)877.На наш взгляд, оценка значения гуманистической юриспруденции дляразвития учения о договоре в XVI в.
предполагает дифференцированный подход кее наследию в зависимости от направлений mos gallicus (см. выше п. 1.2). Разныезадачи гуманистов-эрудитов, комментаторов кутюмного права, систематизаторов874875876877Nanz K.-P. Die Entstehung des allgemeinen Vertragsbegriffes im 16. bis. 18. Jh. München, 1985. P.80.Wieacker F. A history of private law in Europe with particular reference to Germany. P.
63–64. К.Доусон также винит гуманистов в изоляции юридических факультетов от практики воФранции XVI–XVII вв. См.: Dawson J.P. The Oracles of the Law. Ann Arbor, 1968. P. 349.Ф. Виакер связывает появление учения о договоре с «классиками» естественного праваXVII в. См. Wieacker F. Die vertragliche Obligation bei den Klassikern des Vernunftrechts //Festschrift für Hans Welzel zum 70. Geburtstag. Ed. G. Stratenwerth, A. Kaufmann.
Berlin, 1974. P.11–22.Gordley J. The philosophical origins of modern contract doctrine. Oxford, 1991.См. работы И. Бирокки в разделе библиографии.387цивильного права обусловили различия в их договорных доктринах, включаяотношение к обобщению положений об отдельных договорах и к формулировкеучения о договоре. В данном параграфе мы рассмотрим источники договорныхдоктрин mos gallicus, их взгляд на доктрины итальянских бартолистов, основныеположения собственного учения о договорах, а также оценим их вклад встановление учения о договоре.3.1. Источники договорных теорий «галликанского обыкновения».Изучая развитие учения о договоре в работах представителей mos gallicus,целесообразно отметить не только его юридические, но и неюридическиеисточники. К первой группе, прежде всего, относятся Дигесты Юстиниана —наиболее важный источник наших знаний о римском праве классического периода.Значение Дигест по сравнению с прочими частями Юстиниановой компиляциизаметно возросло, поскольку школа mos gallicus провозгласила возврат к(перво)источникам от средневековых комментариев.Для развития общих положений о договорах также особую значимостьприобрели Институции Юстиниана.
Хотя этот памятник составлен в VI в.,систематизаторы цивильного права обоснованно были убеждены, что онвоспроизводит структуру более ранних институций (прежде всего, написанныхГаем во II в.), а значит, отражает порядок цивильного права классического периода.Интерес правоведов mos gallicus к прочим частям Юстиниановой компиляции,отражавшимположениепостклассическогоправа,значительноснизился.Предполагалось, что именно Дигесты наиболее полно отразили универсальныйхарактер римского договорного права, как общего права всех народов или«писаного разума».Перечень источников римского права правоведы mos gallicus дополнилигреческими текстами в компиляции Юстиниана и памятниками византийскихюристов. Недоступные глоссаторам и комментаторам, не читавшим по-гречески,эти тексты дополняли палитру юридических мнений относительно институтовдоговорного права.
Среди особо важных следует отметить греческие новеллыЮстиниана, «Парафраза», или студенческие записи лекций по Институциям388Юстиниана профессора константинопольской юридической школы Теофила(Феофила) 533-534 гг878, а также «Рассуждения о голых пактах» Стефана (X-XIвв.)879. Некоторые высказывания в указанных источниках могли навестигуманистов на мысли, крайне важные для становления учения о договоре.Например, суждения в «Парафразе» Теофила о консенсуальной природе договоров(см.
выше п. 1.2 главы 1).Что касается доктрины римско-канонического ius commune, то в сфередоговорного права гуманисты значительно сократили обращение к общему мнениюдокторов цивильного права и практически полностью исключили ссылки наканоническоую доктрину. Впрочем, необходимо учитывать разницу междупредставителями разных течений и целями их комментариев. Лишь ученыеантиквары могли позволить себе «замкнуться» на источниках древнеримскогоправа, тогда как комментаторы кутюм при решении отдельных вопросовдоговорногоправасчиталинеобходимымобращатьсяксредневековойдоктринальной литературе.
Систематизаторы договорного права, напротив,исключили ссылки на авторов mos italicus, видя в них скорее препятствие, нежелиподспорье упорядочению цивильного права.Неюридические источники важны для развития общего учения о договоре.Ссылки на них в юридических комментариях, как правило, присутствуют не в видепрямых цитат, но опосредованно, через использование философских или этическихконцепций. К данной группе, прежде всего, относятся философские и этические878879Липшиц Е.Э. Право и суд в Византии.
Л.,1976. С. 17. Первое издание «Парафразы» 1531 г. вБазеле подготовлено молодым гуманистом Viglius van Aytta (1507–1577), немецким ученикомАльциата и, по словам Эразма, преемником наиболее известного германского гуманистаXVI в. Цазия. Критическое издание подготовил К. Феррини (Institutionum graeca paraphrasisTheophilo antecessori: Vulgo tributa / Rec., prolegomenis notis criticis instr. E.
C. Ferrini. B., 18841897. Aalen, 1967. Pars 1–2). Перевод «Парафразы» на русский язык до сих пор отсутствует.Актуальную литературу о данном источнике см.: Бондач А.Г. Институции Юстиниана // ПЭ Т.23. С. 103–106.«Рассуждения» узнали в XVI в. лишь немногие эрудиты благодаря единственномувенецианскому манускрипту. См.: Birocchi I. Causa e categoria generale del contrattoю P. 185.
n.150. В полном русском переводе данного источника «голые пакты» некорректно названы«голыми договорами». См.: Липшиц Е.Э. Законодательство и юриспруденция в Византии в IXXI вв. Историко-юридические этюды. Под ред. В.И Рутенбурга. Л., 1981. C. 195–216. Та жеошибка в переиздании перевода. См.: Антология мировой правовой мысли. Т. 2.
С. 226–230.389трактаты греко-римских авторов (главным образом Аристотеля и Цицерона), чьиидеи находили отражение уже в римском договорном праве. Из их трактатовгуманисты XVI в. черпали представления о справедливости и ее разновидностях,синаллагме, пользе, намерении субъекта права.Помимо античной культуры на рассуждения о договорах представителей mosgallicus оказывала определенное влияние религиозная идеология периодаРеформации и Контрреформации. В момент острого конфессионального раскола наЗападе редкий мыслитель мог остаться в стороне от споров о месте индивида вобществе, свободе воли, добродетельном и греховном поведении. Как известно,немало гуманистов во Франции симпатизировали протестантизму и дажепримкнули к гугенотам (откуда и происходит поговорка «хороший правовед —плохой католик»). Следовательно, на развитие общих представлений о договорахряда авторов могла повлиять и религиозная литература.
Впрочем, влияние такогорода установить гораздо сложнее, нежели античное880.3.2. Критика договорных теорий бартолистовОсновные направления критики договорных теорий бартолистов в научномнаследии сторонников mos gallicus были заданы принципиальными расхождениямимежду двумя школами в целях юриспруденции и методах их достижения. Частькритики являлась скорее историко-филологической, нежели юридической.Высказывали ее преимущественно гуманисты-эрудиты. Начиная с Альциата иБюде, правилом хорошего тона стала критика бартолистов за их «варварскую(готскую) латынь» и небрежение изящной словесностью881, слабое знаниелатинского языка и связанное с этим ошибочное толкование многих положенийДигест, Кодекса и Институций Юстиниана, отсутствие представления обисторических периодах развития римского права, расхождение доктрины сподлиннымсмысломпервоисточников,ееопорунаинтерполированные(постклассические) фрагменты Свода, придание равного значения текстам880881В отношении кальвинизма подобную попытку предпринял К.
Штром. См.: Strohm C.Calvinismus und Recht. Weltanschaulich-konfessionelle Aspekte im Werk reformierter Juristen inder Frühen Neuzeit. Tübingen, 2008.Недостатки средневековой латыни отмечали даже юристы-практики вроде Дюмулена.390классического и постклассического римского права, игнорирование текстов нагреческом языке, наконец, слепую приверженность мнениям наиболее известныхтолкователей первоисточников (в их числе Аккурсий, Бартол) и повторение ихошибок882.Однако помимо исторических и филологических претензий, правоведыгуманисты высказали и немало собственно юридических.
![](https://s.studizba.com/z.php?f=/templates/si/i/noavatar.png&w=100&h=100&t=1"){kind=avatar}
