Диссертация (1136258), страница 91
Текст из файла (страница 91)
Januar 2000. Luzern, 2000; Keys M.M. Aquinas, Aristotle, andthe Promise of the Common Good. Cambridge, 2006; Aubert J.-M. Le droit dans l'oeuvre de SaintThomas. Paris, 1955.368Фома более или менее подробно рассуждает о купле-продаже (как реализации идеисправедливого обмена) и браке (скорее, как об особом церковном таинстве), аостальныедоговорылишьупоминает.ОтдельныебогословыпозднегоСредневековья, несомненно, отличались более глубокими познаниями в праве.Некоторые из них даже писали трактаты по проблемам договоров и обещаний(канцлер Сорбонны Жан Жерсон (Jean Le Carlier de Gerson, 1363–1429), профессортеологии Тюбингенского университета Конрад Зумменхарт (Summenhart von Calw,ок.
1455-1502), итальянский кардинал Томмазо де Вио (Tommaso de Vio, 1469–1534,прозванный Каэтаном). Но юридические вопросы оставались для теологоввторостепенной тематикой.Юристы цивильного и канонического права обращались к принципиальнымосновам своей науки редко, и без далеко идущих выводов для упорядоченияправовой доктрины (см. выше главу 3). Бартолисты позднего Средневековья вовсеутрачивают интерес к теоретическому объяснению правовых институтов.Систематизаторы Саламанкской школы, напротив, не только убеждены втесной взаимосвязи теологии и философии с цивильным и каноническим правом,но и полны решимости ее раскрыть путем обстоятельного изучения общихпринципов и внутренних связей.
Об этом со всей ясностью пишет Доминго де Сото,автор первого крупного правового трактата в Саламанкской школе. Каноническоеправо «проистекает из недр теологии и цивильного права через философскиепостулаты», и цивильное право основывается не на отдельных законах, а напринципах философии морали (ex media morum philosophia), о чем, по мнениюСото, писал уже Цицерон в первой книге диалогов «О законах» (De leg. 1.5) и чтоследует из определения права (Ульпианом) на основе справедливости в D. 1.1.1833.Но если античный автор, по всей видимости, подразумевал в качестве такой основы833Soto D.
Op. cit. Proemium: «Neque vero est, quod theologis vitio detur, hanc sibi assumereprovinciam qua iurisperitis accommodatior videri potest: quandoquidem canonica iura ex visceribustheologia prodiere: civilia vero ex media morum philosophia. Theologi ergo est iuris canonici decretaad normam evangelicam exigere, philosophique civilia ex principiis philosophiae examinare. UndeCicero, De legibus. lib. I non a praetoris edicto neque a XII tabulis, sed penitus ex intima Philosophiahauriendam censet iuris disciplinam.
Immo vero litigiosa, inquit, legum ratio, ignoratio potius estquam scientia. Et iurisconsultus ff. de iust. et iure I.1. Veram inquit philosophiam, non simulatamaffectamus».369философию стоиков (и неоднократно сожалел о ее слабом влиянии на цивильноеправо), то второй схоласт однозначно склоняется к философии Фомы Аквинского,«Сумму теологии» которого он постоянно цитирует при обсуждении самых разныхправовых вопросов.Прежде и теологи, и юристы пренебрегали этой связью. И только вторыесхоласты обратились к ее раскрытию в объемных трактатах «О справедливости иправе». Именно знание высших принципов позволяет вторым схоластам раскрытьподлинный смысл законов и канонов, а значит, выступать наставниками юристов врешении сложных правовых вопросов.Сказанное о праве в целом касается и отдельных его институтов(собственности, владения, договоров, деликтов), нормы которых также (должныбыть) подчинены общим принципам.
Только связь эта может быть выявлена лишьчерез длинную цепь логических рассуждений, восходящих к справедливости. Ичем длиннее эта цепь, тем важнее приемы (методы) ее построения.Методология вторых схоластов.Луис де Молина объяснял превосходство теологов над юристами не толькобольшей важностью теологии по сравнению с правом, но и более глубокимпониманием основ предмета834. Не последнюю роль в этом сыграла оригинальнаяметодология вторых схоластов. По сути она представляет собой сочетание приемовсхоластической экзегезы mos italicus с историко-филологической критикой текстовmos gallicus, подчиненных целям Саламанкской школы.Приемы толкования бартолистов требуются вторым схоластам, чтобыориентироваться в хитросплетениях «общего мнения докторов права» и проводитьтонкие различия между понятиями, правилами и институтами ius commune, а такжепри необходимости представлять правовую доктрину в понятном юридическомусообществу ключе.
Таковы лекции и комментарии Коваррувиаса и Гомеса кканонам, цивильным и кастильским законам.834Molina L. Op. cit., Tom., 1, Col. 1: «Cum enim via et ratione ex suisque principiis res intelligent, inquo longo intervallo iurisperitos superant...».370Влияние mos gallicus на методологию вторых схоластов было подготовленораспространением гуманизма в испанской культуре835 и проявлялось в грамотной иэлегантнойлатыни,широтеиспользованныхисточниковинформации,впристальном внимании к историческим истокам правовых институтов 836, а также впоследовательном изложении правовой доктрины по методу «простой темы»,«согласно науке и искусству» и принципам естественного разума837.Приемыюридическогогуманизмапозволялиисторическиобъяснятьустаревшие положения римского права (например, правило об отсутствии исковойзащиты простых соглашений838), раскрывали историческую обусловленностьвсякого права и служили обоснованием для развития кастильского права.
Безметодологической установки mos gallicus на раскрытие внутреннего порядка вправе и изучающей его науке основные правовые трактаты вторых схоластовнаверняка утратили бы свойственную им четкую структуру переходов от категориисправедливости к родовым понятиям, а от них — к отдельным институтам права,их определениям, видовым отличиям, соотношению со смежными понятиями.ЛишьпоидеологическимсоображениямиспанскиеученыепериодаКонтрреформации ограничивали свои ссылки на «хороших правоведов, но плохих835836837838О культуре испанского гуманизма в целом см.: Лосев С.С.
Испанский гуманизм XV–XVII вв.:представители и проблемы // Вопросы истории. 1987. N. 2. С. 112–125; История Испании. М.,2012. Т. 1. C. 505–516 (автор главы В.А. Ведюшкин); Gil Fernandez L. Panorama social delhumanismo español (1500–1800). Madrid, 1981.Например, в «Лекции о пактах» Коваррувиас исследовал исторические истоки, понятие,формы и последствия клятв (iuramenta), а также согласие в пактах и контрактах.Такую цель прямо ставили Гарсиа в трактате «О всех контрактах», Альборнос в работе«Искусство договоров» (Albornoz B. de.
Op. cit., P. 174 va). Каждый договор в названныхработах характеризуется по принципам, общим для всех контрактов (Ibidem, 174 vb). В 1589г. правовед Pedro Simón Abril даже выступил за искусное упорядочение испанского права(redigere in artem) посредством кодификации (цит. по: Birocchi I. Causa e categoria generale delcontratto. P. 241).Васкес выделил три эпохи развития римского права (цит. по: Ibidem.
P. 93):- без суверенов, судей, писаных законов; действовало первобытное естественное право (iusgentium primaevum), не сопровождалось принуждением; тогда же появились и пакты;- ius gentium secundarium появились государи, но не писаные законы; пакты обеспечивались«царской рукой» (manu regia); не лучший вариант, так как обязательны даже легкомысленныеобещания;- ius civile; завершенная система права, магистратуры, исковая защита; выбор компромиссноговарианта: защита наиболее часто употребимых и необходимых для общественной жизнисоглашений; а для остальных предусмотрена меньшая защита посредством эксцепции.371католиков» соседнего королевства. Испанские власти запрещали не только книгиправоведов-гугенотов, но и обучение за границей (при Филиппе II).В дополнение к схоластической экзегезе и историко-филологической критикевторые схоласты обращаются к использованию приемов сравнения в правоведении.Идея сравнивать нормативные акты, конечно, возникла гораздо раньше.Взаимодействие законов и канонов, общего и партикулярного права побудилосредневековых правоведов с XIII в.
писать трактаты о разнице между различнымиисточниками ius commune. Однако целью таких работ, очевидно, являласьконстатация сложившихся различий, а не их устранение или теоретическоеобъяснение839.Большинство правоведов mos gallicus не нуждались в сравнении, посколькусделали предметом своего изучения цивильное право. Лишь комментаторы кутюми судебной практики обращаются к сопоставлению местных установлений сдоктринами права ученых.
Но и это направление приведет к заметнымсравнительным исследованиям только в XVII в.840.Авторы систематических трактатов «О справедливости и праве» стремятсядать принципиальное объяснение всем источникам действующего права, а потомуиспытывают потребность в их сопоставлении как друг с другом, так и сфилософским,надпозитивнымидеалом.Последнийстановитсяобщимзнаменателем сравнения римских и кастильских законов и церковных канонов.Современный компаративист назвал бы его tertium comparationis, но вторыесхоласты придали ему более привычную для средневековой науки формуестественного права (ius naturale или lex naturalis).
Несмотря на вариации втрактовке данного понятия841, все авторы трактатов «О справедливости и праве»839840841Так, Бартол ограничивается констатацией различий между законами и канонами в трактате «Оразличиях между каноническим правом и цивильным» (Антология мировой правовой мысли.В 5 т. Т. 2 / отв. ред. Н. А. Крашенинникова. М.: Мысль, 1999. С. 319–331). О жанре подобнойлитературы см.: Mohnhaupt H. Die Differentienliteratur als Ausdruck eines methodischen Prinzipsfruher Rechtsvergleichung // Excerptiones iuris: Studies in Honor of André Gouron.
Berkley, 2000.P. 439–458.Donahue Ch. Comparative law before the Code Napoléon // The Oxford Handbook of ComparativeLaw. Eds. M. Reimann, R. Zimmermann. Oxford, 2006. P. 3–32.Являются ли предписания естественного права очевидными («вложенными в сердца людей»,2 Рим 14–16) или требуют формулировки учеными? Неизменны ли они при любых372обращаются к развитой Фомой Аквинским идее боговдохновенного естественногозакона (то есть высших принципов морали) для критики позитивных законов(римских и кастильских) и канонов с точки зрения соответствия надпозитивномуидеалу, и допускают применение последнего в случае явного отступления от негонорм законов или канонов842.
Опора на идею естественного закона исправедливостизначительнорасширяласвободутолкованиятонкостейпозитивного права.Новизна методологии вторых схоластов заключается в умелом сочетанииметодов двух основных школ XVI в. для решения главной задачи — объясненитьотдельные правовые институты через вышестоящие принципы этики и философии,а также цели права. Данный методологический подход, очевидно, основан научении Фомы Аквинского об определяющем значении целей для постижениясмысла любых вещей и действий, ведь от целей зависит выбор средств ихдостижения (STh.
I–II. q. 18, aa. 5–8; см. п. 3.3 главы 1). По примеру Аквината,вторые схоласты на разные лады повторяют мысль о необходимости определитьвысшую цель канонического и цивильного права прежде, чем излагать икритиковать их нормы и институты843.Принцип исследования права в целом применим и к отдельным егоинститутам. В частном праве такими целями стали реализация меновойсправедливости и щедрости. Захватывая чужое имущество или извлекая из неговыгоду и ничего не передавая взамен, человек нарушает справедливость вотношении собственника. Причиняя вред имуществу или личности другого,нарушитель лишает потерпевшего того, что полагается ему по праву.
Не выполняя842843обстоятельствах? Обязывают ли они так же, как и позитивное право? Включают ли толькопринципы или допускают детализацию? Охватывают ли право народов? О взглядах вторыхсхоластов на естественное право см.: Полдников Д.Ю. Договорные теории классического iuscommune. С. 344–394.Molina L. Op.
![](https://s.studizba.com/z.php?f=/templates/si/i/noavatar.png&w=100&h=100&t=1"){kind=avatar}
