Диссертация (1136258), страница 23
Текст из файла (страница 23)
Автор трактата (Иоанн Ксифилин) решительно поддержалданное деление и пояснил его смысл по Дигестам Юстиниана. Впрочем, ссылка на«Рассуждения» «обоюдоострая», поскольку их текст свидетельствует как опостепенном забвении среди юристов-практиков смысла деления на контракты ипакты, так и о решимости более образованного коллеги напомнить о нем.Договоры и обязательства.Выделение консенсуальной основы всех договоров в Институциях иПарафразе Теофила, несомненно, придавало больший вес самому понятиюдоговора-синаллагмы.
Но и в «новом праве» термин «договор» используется реже«договорного обязательства» или «обязательства из договора». В Институцияхизложены положения о договорных обязательствах. Соответствующий разделоткрывает знаменитая дефиниция обязательства как собирательного понятия(«оковы права», Inst. 3.13), которое раскрывается через деление на роды и виды.Обязательства из контракта разделены на четыре подвида (quattuor species) поспособу их заключения: вещью, словами, письмом, (простым) согласием (см. такжеGai.
3.89). При этом определение договора так и не сформулировано. Такимобразом, автор Институций не счел нужным заменять деление договорныхобязательств делением договоров (контрактов).Тенденция к обобщению положений о договорах.Рассмотренные в п. 1.3 положения «нового права» о договорах указывают напрогресс в плане концептуального их изложения, но не дают достаточныхоснований констатировать появление учения о договорах. Тенденция к обобщениюположений о договорах проявилась, прежде всего, в характере изложенияматериала в Дигестах. Византийские юристы выделяют титулы по общим дляконтрактов и пактов вопросам («Об обязательствах и исках» (D. 44.7), «О пактах»195196Kaser M.
Das Römische Privatrecht. P 364.Stolte R. Op. cit. P. 326.88(D. 2.14), придают отдельным высказываниям юристов-классиков значенияюридических правил (regulae iuris) («О различных правилах древнего права»,D. 50.17, в том числе с правилами относительно договоров и договорныхобязательств, в т.ч. фрагменты 14, 31, 35, 45 и другие), интерполируют некоторыеобщие термины и названия групп договоров («природа договора», обозначениекредитной сделки займа контрактом, названия общих исков из предписанных слов,кондикции, договоры «я даю, чтобы ты дал», D. 19.5 и другие).Тенденция к обобщению положений о договорах еще более заметна вдидактическом изложении римского права по Институциям Юстиниана.
Авторкниги обобязательствах началсоответствующий раздел с определенияобязательства как общего понятия (а не множества обязательств, как в определенииПавла D. 44.7.3) и сформулировал его по правилам аристотелевской логики, указавближайший род («оковы права») и видовые отличия 197. Объем данного общегопонятия раскрыт путем его последовательного деления на роды и виды (duo genera,quattuor species). При этом источники обязательств, отнесенные ранее Гаем кнеопределенной группе «различных оснований», поделены на более ясные группыобязательств «как бы договоров» и «как бы деликтов» (Inst. 3.13). Такое деление, помнению романистов, возникло не из практических, а из дидактических нужд 198.Положения о группах договорах по-прежнему разделены на отдельные титулы,но автор Институций посчитал необходимым выделить общие положения о всехстипуляциях в посвященных им титулах (Inst. 3.15–19: порядок заключения,классификация,условиядействительности).Учитываяособоезначениестипуляции в договорном праве, данные положения могли по аналогии найтиприменение к иным группам договоров.Однако вершиной концептуального обобщения договоров, несомненно,является определение договора в Парафразе Теофила.
Константинопольскийпрофессор как бы дополняет общее определение обязательства в Институциях(Inst. 3.13) таким же общим определением договора-синаллагмы (см. выше).197198Об определении обязательства см.: Falcone G. Obligatio est iuris vinculum. Torino, 2003 (соссылками).«Из желания разработать симметричную систему» (Гарсиа Гарридо М.Х. Римское частноеправо. С. 425).89Дефиниция связывает понятие соглашения с обязывающим эффектом, посколькууказывает в качестве основного признака договора согласие сторон, направленноена установление цивильного обязательства («оков права»). Данное определениеболее последовательно с точки зрения аристотелевской логики, чем поясненияПавла и Ульпиана199.
Определение сформулировано в отношении договора в целомкак согласия сторон, направленного на установление обязательства.Приведенный пример не единственный случай обобщения в Парафразах.Теофил также вводит субстантивированные формы для обозначения двух новыхгрупп источников обязательств («как бы договоры», «как бы деликты», Paraphr.4.5 pr.), тогда как в Институциях он все еще пишет об обязательствах из как быдоговоровиликакбыделиктов.Подобноесловоупотреблениеможетсвидетельствовать о смещении акцента в преподавании с понятия «обязательство»,на его источники и переход от деления обязательств к делению договоров, деликтов,как бы договоров и как бы деликтов.В то же время отмеченные тенденции обобщения положений о договорах в«новом праве» Свода Юстиниана не привели к появлению учения о договоре.
Присоставлении Дигест изменения в высказываниях юристов «древнего права» одоговорах по большей части носят характер деликатной корректуры, а нерешительной реформы. Компиляторы не выделили ни титул о договоре(ах), ниинтерполировали какое-либо определение договора(ов) в иные титулы, нирешились заменить деление обязательств делением договоров (контрактов), нивыделили принципы (правила) договорного права (о regulae iuris см.
далее п. 1.3).В Институциях понятие договора остается в тени договорного обязательства:по-прежнемусохраняетсяделениеобязательств«издоговора»вместоклассификации самих договоров; вводный титул к разделу посвящен именнообязательствам, а не договорам (Inst. 3.13); общие положения о договорах невыделены;отсутствуетопределениедоговора;неформальныесоглашенияотличаются от договоров отсутствием исковой защиты.199Например, сущность обязательств через сравнение с вещными правами (Павел, 2 inst.,D. 44.7.3), понятие пакта или соглашения через указание на их синонимы (Ульпиан, 4 ad ed.,D.
2.14.1.2–3).90Так почему же развитие восточно-римской доктрины договора в VI в. непривело к появлению общего учения о договоре? В поисках ответа на этот вопросвновь следует обратиться к юриспруденции «древнего права».1.3. Причины отсутствия учения о договоре в Своде Юстиниана.Отсутствие учения о договоре в юриспруденции классического периода(I–III вв.)Достижениясовременнойроманистикипозволяютдостаточнополнообъяснить отсутствие общего учения о договоре в юриспруденции «древнегоправа». Ученые разных стран неоднократно отмечали, что римским юристамклассического периода чужда сама мысль формулировки общего учения о договореили других институтах права, равно как и забота о формулировке блестящихтеорий.ПопулярныйнарубежеXIX–XX вв.взгляднаразвитиеримскойюриспруденции от преимущественного анализа казусов к разработке правил(regulae)200 в настоящее время преодолен и возобладало представление опреобладающейказуистичностиюриспруденциипредклассическогоиклассического периода.
Последняя означает преимущественное внимание римскихюристов к анализу конкретных правовых споров, постепенную группировкупохожих случаев в «модельный (гипотетический) казус» и крайне осторожнуюформулировку правил для них201. Данному юридическому стилю в полной мересоответствуют отраженные в Дигестах представления о договорах как отдельных200201Jörs P. Römische Rechtswissenschaft zur Zeit der Republik. Vol. 1. Berlin, 1888.
P. 295–313 (ввелпонятия «Cautelarjurisprudenz» и «юриспруденция, основанная на (общих) правилах»(Regularjurisprudenz).См. прежде всего, работы одного из пионеров изучения казуистики: Гарсиа Гарридо М.Х.Римское частное право. С. 101–112 (со ссылками на Garcia Garrido M.J. Casuismo yjurisprudencia romana. Madrid, 1973.
P. 19 ff. и работы др. авторов). Общую характеристикуданной особенности юриспруденции дал уже Ф. Шульц: Schulz F. Principles of Roman law.Oxford, 1936. P. 40–65. Также см.: Koschaker P. Europa und das römische Recht. Berlin, 1947.P. 96 ff.; Kaser M. Das Römische Privatrecht. Vol. 1. P. 210–214; Watson A. The spirit of Roman law.P. 90 ff.; Stein P. Regulae iuris: from juristic rules to legal maxims.
Edinburgh, 1966. P. 32;Gordley J. The Jurists. P. 8–18 (двое последних с прямой критикой тезиса Йорса).91типичных сделках, подчиненных особому правовому режиму (о типизациидоговоров см. выше)202.Особый стиль римской юриспруденции сформировался в условиях задачюристов в рамках формулярного гражданского процесса (II в. до н.э.
– III в. н.э.).Данный процесс разделен на две стадии, первая из которых предполагает умениесоотнести фактические обстоятельства спора между сторонами с одной изпроцессуальных формул преторского эдикта, разделить вопросы права (решаемыена первой стадии процесса) и вопросы факта (решаемые на второй стадиипроцесса). Таким особым умением в силу особенностей исторического развитиядревнеримского общества обладали только избранные знатоки права (iurisprudentes,iurisperiti). Главной задачей юристов на протяжении всего классического периодаявляется содействие в выборе формулы иска и решении конкретных правовыхспоров (казусов) римскому магистрату (претору), назначенному им судье (iudexprivatus, свободному гражданину без юридического образования), адвокату-ораторуили стороне процесса.Подобное консультирование требовало от юристов также умения толковатьисточники права и по мере необходимости находить в них решения для новыхситуаций (восполнять пробелы в праве).
В период принципата подобнаядеятельность наиболее известных и лояльных режиму юристов получилаофициальное признание со стороны императоров (право давать ответы от имениимператора, т. н. ius respondendi, Gai. 1.7).Консультирующая роль юристов и цели их деятельности сформировали особоеискусство юриспруденции, элегантно названное Цельсом «искусством доброго исправедливого» (Ульпиан, 1 inst., D. 1.1.1pr.)203. Данное искусство, по всейвидимости, является оригинальным изобретением самих римских юристов. Оно не202203Fiori R. Tipicità contrattuale e teoria generale del contratto. Alcuni problemi di storia e dogmatica;Idem.
The Roman Conception of Contract; Watson. Ibidem. P. 169–170; Gordley J. The Jurists. P. 20.Также взгляд распространен среди исследователей развития учений о договоре в болеепоздний период. См. далее работы И. Бирокки, В. Декока, К.П. Нанца.Речь идет именно об искусстве (ars, prudentia), а не о науке (scientia) в античном смысле. По«Метафизике» Аристотеля (Metaph.
![](https://s.studizba.com/z.php?f=/templates/si/i/noavatar.png&w=100&h=100&t=1"){kind=avatar}
