Диссертация (1136258), страница 24
Текст из файла (страница 24)
1.1), первое (techne) отличается от второго (episteme)своим практическим характером, направленостью не на изучение сущего как такового, а насоздание вещей.92входит в перечень семи свободных искусств античности и отличается от риторикии диалектики вниманием к мелочам в ущерб обобщениям и упорядочениююридического знания, а также авторитетным стилем своих суждений.
Об этом сявной критикой пишет Цицерон в своих диалогах «О законах» и «Об ораторе»204.Впрочем, на эту критику юристы отвечали «вежливым молчанием»205.Очевидно, возникновение юриспруденции классического периода связано какс юриспруденцией понтификов, так и с влиянием греческой философии. От первыхюристы-классики позаимствовали авторитетный стиль своих ответов (зачастуюбезмотивно или со ссылками на других юристов), приверженность традиции(поскольку от поддержания традиции во многом зависит авторитет юристов) ивнимание к «мелочам жизни»206.Влияние греческой философской традиции на римскую юриспруденциюотмечено учеными-романистами давно и не раз подвергалось переоценке.Представление об определяющем воздействии философии и риторики207уступило место более осторожной оценке вклада философии208, или только204205206207208Известный оратор и государственный деятель Цицерон, юношей изучая основыюриспруденции у известного республиканского юриста Муция Сцеволы, со знанием делакритиковал юристов за бессистемность из знания и чрезмерное внимание к частностям(юристы погрязли в обсуждении права подвалов и стен, частных формул) (De legibus, I, IV,14), отсутствием иных аргументов своих суждений кроме ссылок на других юристов (ad fam.,7.10), а также ратовал за последовательное упорядочение права в подлинное искусство,упорядоченное по правилам логики по родам и видам и доступное пониманию каждогоразумного гражданина без специальной подготовки (De oratore, I.
XII, 185–186, 191). Ноучастники диалогов Цицерона не обсуждают, нужны ли юристы в случае реализации проектатакого упорядочения права.Schulz F. Geschichte der römischen Rechtswissenschaft. Weimar, 1961. P. 65; также Stein P.Regulae iuris. P. 102.О юриспруденции понтификов в целом см.: Гарсиа Гарридо М.Х. Римское частное право.С. 79–82 (со ссылками); Кофанов Л.Л. Lex и ius: возникновение и развитие римского права.С. 190–262.
О связи авторитетного стиля с ответами жрецов-понтификов см.: Дождев Д.В.Римское частное право. С. 99, со ссылками на Цицерона (Cic. de dom. 41.107; 53.136; de Att.4.2.3), Ливия («История Рима от основания города», Liv. 1.20.5 ff.; 5.25.7; 8.23.14; 34.44.2) иСенеку. Последний в одном из писем ясно называет авторитетный стиль (auctoritas),приведение своих мнений без доказательств (sine probationibus) особенностью ответовюристов (Sen. Ep.
94.27).Jörs P. Römische Rechtswissenschaft zur Zeit der Republik. Vol. 1. Berlin, 1888.Schulz F. History of Roman legal science. P. 62 ff; Wieacker F. Römische Rechtsgeschichte. Vol. 1.München, 1988. P. 618 ff. Vol. 2. P. 44–51; Coing H. Zum Einfluß der Philosophie des Aristotelesauf die Entwicklung des römischen Rechts. P. 24–59; Pringsheim F. Beryt und Bologna // Festschriftfür O. Lenel. Leipzig, 1921. P. 246; La Pira G. La genesi del sistema nella giurisprudenza romana //93риторики209, вплоть до указания на принципиальное своеобразие юридическогоискусства210.Из научной дискуссии ясно, что полностью отрицать греческое влияние напредставления римских юристов о договорах нельзя. Однако для развитияюридических концепций важно подчеркнуть, что даже категории философскогопроисхождения приобретали в юридическом дискурсе иное значение и особыйсмысл.
Так, Гай выделяет категории договоров и деликтов, вероятно, подвоздействием учения Аристотеля о добровольном и недобровольном обмене(синаллагме) в «Никомаховой этике» (EN 5.2.13 1131 a; 5.4.1 1131 b)211. Однакоюрист не выводит из них далеко идущих последствий, а сразу переходит крассмотрению отдельных способов заключения обязательств. Далее, благодарягреческой философии в рассуждениях юристов могли появиться упоминаниясущности, субстанции, материи, природы договоров. Но юристы не углубляются всмысл данных понятий и зачастую используют не в том значении, которое импридавали философы212.209210211212Studia et Documenta Historiae et Iuris. Ed. A.
Albertario. Roma, 1935. P. 319; Stein P. Regulae iuris.P. 33–35 (пишет о научной революции благодаря заимствованию методов греческойфилософии); Schiavone A. Ius: l'invention du droit en occident. Paris, 2008. P. 187 f. (за болееосторожное сочетание греческой философии с римской юридической традицией).Viehweg T. Topik und Jurisprudenz: ein Betrag zur rechtwissenschaftlichen Grundlagenforschung. 5ed. München, 1974. Т. Фивег указывает на метод, описанный в «Топике» Аристотеля иоснованный на выведении дедуктивных и индуктивных заключений из авторитетных мнений(Top. I.
100. 25–26, 10–15). Но М. Казер, Ф. Хорак и Ю. Блюдорн (TRG. 1970. Vol. 38. P. 269)отмечают, что Т. Фивег ошибочно отождествил метод риторики (топики) с методомюриспруденции, ведь сам Цицерон не считал подход юристов риторическим. Но в защитувлияния риторики см.: Cerami.
Ignorantia iuris // SCDR. N. 4. 1992. P. 72–73. Falcone G. Ricerchesull'origine dell'interdetto uti possidetis// Annali del Seminario Giuridico dell'Università di Palermo.Vol. 44. 1996. P. 29. n. 71; Fiori R. Servire servitutem // Iuris vincula: studi in onore di MarioTalamanca. Napoli, 2001. P. 368–369 — со ссылками на Cic. De invent. 2.99 и Cic. Top. 6.29.Watson A. The spirit of Roman law. P. 163 ff. Дж. Гордли сравнивает с оригинальностьюизобретения философии греками или естественно-научного метода Нового времени(Gordley J. The Jurists.
P. 13–18).См.: Coing H. Zum Einfluß der Philosophie des Aristoteles auf die Entwicklung des römischenRechts. P. 24, 59, Zimmermann R. The law of obligations. P. 10–11, Honoré T. Gaius, P. 100; DeFrancisci P. Synallagma. Vol. 2. P. 499 f.; Schulz F. Classical Roman law. Oxford, 1951. P. 468.Павел пишет о сущности обязательств лишь для того, чтобы подчеркнуть их отличие отвещных прав (D. 44.7.3). Ульпиан, разбирая в комментариях к Сабину проблему заблуждениясторон относительно предмета купли-продажи (скисшего вина), упоминает субстанцию,сущность (ousia) и материю, но не проводит между ними четкого различия (D.
18.1.9).Греческий философ не стал бы смешивать субстанцию (сущность), или то, чем вещь является,94Ряд делений и классификаций римских юристов не логичны с точки зренияантичного логика и оратора. Важный пример — вышеупомянутое делениесоглашений по римскому праву (D. 2.14.5). Если считать фрагмент делениемродового понятия на три разновидности, то не ясно, почему Ульпиан называеттолько две из них213. Речь в данном случае может идти либо о нарушении правиладеления родового понятия на виды, или о стремлении включить в перечень всеисторически сложившиеся виды соглашений римского права (см. выше).Исторический путь римского права чаще пролегал через опыт, а не формальнуюлогику.Дискуссии юристов о различии между куплей и меной, арендой и обменомиспользуемых вещей (res utendae fruendae) также «не логичны»214 и не встречаютаналогий в риторической традиции. Более вероятно, что они связаны странсформацией методов понтификальной юриспруденции по проведениюразличий и формулировке определений215.
Преимущество такого искусстваопределений для юристов в том, что его приоритетом является достижениепрактически приемлемых результатов, а не стройной теории.Подобный подход просматривается в разграничении договоров по их особымпризнакам с тем, чтобы определить наиболее подходящее средство ихпроцессуальной защиты. Например, анализ договора найма (locatio et conductio) уГая основан не на препарировании концепции найма (как рода или вида), а213214215и материальную причину, или то, из чего вещь состоит.
Кроме того, Ульпиан явноруководствуется практическими соображениями утверждая, что если вино изготавливалоськак вино, но затем стало уксусом, то сущность его остается прежней.Ульпиан, 4 ad ed., D. 2.14.5: «Существуют три вида (tres species) соглашений: однизаключаются в силу публичных причин, другие — в силу частных».Например, романисты критикуют деление контрактов в институциях Гая за нарушениеоснования деления (Новицкая А.А.
Ук. соч. С. 260). Тем не менее данное деление казалосьприемлемым ученикам Гая, юристам постклассического периода и составителям Дигест иИнституций, которые заимствовали его без существенных изменений.См.: Albanese B. Definitio periculosa: Un singolare caso di duplex interpretatio // Scritti giuridici.Palermo, 1991. Vol. 1. P. 701–778. (1 ed. – 1970); Talamanca M. Lo schema genus-species nellesistematiche dei giuristi romani // La filosofia greca e il diritto romano. Roma, 1977. Vol. 2. P.
188ff. (описанное Цицероном деление (divisio) не имело практического значения для юристов).Фьори в качестве примеров приводит определения sacrum, sanctum, religiosum. См.: Fiori R.La definizione della locatio conductio: giurisprudenza romana e tradizione romanistica. Napoli,1999. P. 138 ff.95исключительно на его сравнении с куплей и безымянными контрактами, наиболееблизкими к найму по взаимному характеру обязанностей контрагентов (Gai. 3.142–147)216. Сходной логике, очевидно, следует Павел (D. 44.7.3 pr.), определяясущность обязательств путем сопоставления их с вещными правами.Эти и другие примеры указывают, что методы римских юристов классическогопериода не связаны с поиском решений юридических проблем в общих категориях(обязательство, контракт, сущность и другие) или (перво)принципах. Ихрассуждения ближе к индукции и аналогии. Полезность общих понятий,определений и правил представлялась им сомнительной, о чем они не раз прямописали.
В частности, Цельс утверждает, что именно в области родовых понятийчасто совершаются серьезные ошибки под прикрытием авторитета правовой науки(Ульпиан, D. 45.1.91.3)217. Яволен предупреждает об опасности определений вцивильном праве (D. 50.17.202), которая, очевидно, заключается в том, что онисоздают у юриста впечатление правил общего действия, тогда как возникли в связис конкретными казусами218. Павел отводит правилам (regulae) второстепенноезначение по отношению к праву (D. 50.17.1), поскольку видит в них лишьобобщение казусов.Если римские юристы и придерживались принципов, то скорее в смыслеобщих взглядов на право, справедливость и правосудие, отражающих дух римскогоправа (выделение, абстрактность, простота и постоянство, консерватизм)219.
Такимвзглядам следовали беспрекословно, но редко облекали в словесную форму.Таким образом, именно оригинальный метод римской юриспруденции, ееказуистический характер, делали чуждыми юристам-классикам как использование216217218219Ранее несоответствие подхода Гая правилам определения и деления на род и виды дало поводФ. Шульцу утверждать, что у Гая и других юристов классического периода не найтиопределения или деления в строго логическом смысле слова. Schulz F.
![](https://s.studizba.com/z.php?f=/templates/si/i/noavatar.png&w=100&h=100&t=1"){kind=avatar}
