Диссертация (1136258), страница 16
Текст из файла (страница 16)
Обсуждая здесь договоры(заем, стипуляция) и иной добровольный акт передачи права с намерением одарить(donandi causa), Павел как будто намеренно избегает существительного «контракт»,заменяя его глаголом «заключать договор(ное обязательство)» (contrahere) и иными61синонимами — «рождаться» (nascor), «устанавливаться» (constituere, constare),«обязываться» (obligare).Поколение юристов после Павла могло описывать способы установленияобязательств вовсе не используя слова «contractus» и «contrahere». Подтверждениемслужит перечень, составленный Гереннием Модестином (ум. ок. 244 г.), в которомон подразумевает реальные и консенсуальные контракты, стипуляции, но прямоназываетлишьспособ«либо(передачей)вещи,либо(произнесениемторжественных) слов, либо и тем и другим одновременно, либо согласием»(Модестин, 2 reg.
D. 44.7.52).Кроме того, не все юристы-классики последовательно называют контрактамивсе соглашения, порождающие цивильное обязательство (как должны были бы,согласно D. 2.14.1.3 и 2.14.7.2). Так, заем (mutuum), который Гай уверенно относитк способам установить обязательство из контракта (Gai 3.90), другие юристы (в томчисле сам Ульпиан!) не называют и не признают «контрактами»120. На этомосновании высказаны предположения, что в классический период контрактамисчитаются только те сделки, которые были обеспечены исками «доброй совести»(iudicia bonae fidei), то есть все консенсуальные и реальные контракты, заисключением займа121.
Развивая мысль о необоснованном расширении понятия«контракт» на все договорные обязательства, Гарсиа Гарридо предлагает разделятьв классическом праве, на основании титула 17 преторского эдикта, предметовличных исков и комментариев юристов, кредитные сделки, стипуляции исобственно контракты122. Впрочем, данная точка зрения оспаривается другимироманистами123 и не находит подтверждения в ключевых фрагментах о договорах и120121122123Фрагменты Дигест, в которых заем (mutuum) именуется контрактом, по мнению романистов,интерполированы. См.: D’Ors A.
Creditum und Contractus // ZRG RA 1957. N. 74. P. 84. nt. 32(со ссылками на D. 4.4.7 pr.; 5.1.18.1; 12.1.9.3-4; 12.1.27; 20.4.20; 20.6.15; 26.7.47.2; 44.4.4.4 илитературу).Di Marzo S. Bonae fidei contractus. Palermo, 1904; D’Ors A. Ibidem. P. 87.Гарсиа Гарридо М.Х. Римское частное право. С. 421 (со ссылками на публикации D'Ors, Burilloи свои собственные).Wunner S.E. Contractus: sein Wortgebrauch und Willensgehalt im klassischen römischen Recht.P. 55 ff.; Grosso G. Da Pedio ai bizantini in D.
2.14.1.3-4 // Studi in onore di Edoardo Volterra. Vol. 1.Milano, 1971. P. 58 ff.62договорных обязательствах (возможно, за исключением слов Модестина,D. 44.7.52).Редкие общие замечания относительно концепции договора (контракта) впроцитированных выше фрагментах Дигест все же дают основание утверждать, чтов классический период римского права договоры рассматриваются юристами какодин из источников обязательств. Отдельные договоры важны для юридическогодискурса постольку, поскольку позволяют зафиксировать определенные типысделок (negotia) и сопоставить их с определенными видами исков (с особымнаименованием, из предписанных слов, по факту и другими). При этом «сущностьконтракта» не получила четкого определения.
Соглашение хоть и признаетсяобязательным элементом всех договоров, но не рассматривается в качествесинонима договоров, основания их классификации или основы (causa) цивильногообязательства. Но несмотря на отмеченные ограничения, существительное«контракт» прочно вошло в юридический лексикон «древнего права», наряду сосмежными терминами римского договорного права.3) Соотношение основных понятий договорного права.Более полному раскрытию представлений юристов-классиков о договорах(контрактах) способствует уяснение соотношения контрактов со смежнымипонятиями договорного права. Прежде всего с пактами и соглашениями, содносторонними обещаниями (pollicitationes), а также со сделкой (negotium) иактом (actum).Контракты, пакты и соглашения.Пакты (pacta, pactiones) — не менее заметное понятие в рассуждениях римскихюристоводоговорныхобязательствах.Данныйтерминимеетдревнеепроисхождение и, подобно контрактам, менял свое значение124.
Но в Дигестах124Существительное pactum производно от глагола «устанавливать мир» (pacare), упомянутогоуже в Законах XII Таблиц (VIII.2). О пактах в римском праве до классического периода и ихсоотношении с контрактам и по данным Законов XII Таблиц., Плавта, Цицерона см.:Полдников Д.Ю. Договорные теории глоссаторов (XII–XIII вв.). М., 2008. С. 87; Новицкая А.А.Становление учения о контракте в римской юриспруденции. С. 244. сн. 916.63сохранились лишь редкие упоминания пактов в значениях юристов позднейРеспублики125.Основным в «древнем праве» Свода стало значение, приданное пакту вкомментариях юристов классического периода к преторскому эдикту и отраженноев титуле D. 2.14 «О пактах».
Отправной точкой их рассуждений служил титул 4 иобещание претора защищать (servare) соглашения, заключенные без злого умысла,обмана и не в нарушение действующего права (D. 2.14.7.7: «pacta conventa...servabo»). Изначальный смысл данной фразы не ясен, поскольку глагол servareимеет широкий спектр значений126.
Ряд ученых склонны толковать еерасширительно, как указание на то, что в предклассическом праве пакты означалиисточник обязательств (и даже охватывали контракты, защищенные исками добройсовести)127. По другой версии, претор предлагал судье учесть соглашение повозможности128.Сторонникиограничительноготолкованияуказанныхсловпреторапредполагают, что речь в эдикте шла или о различных пактах (соглашениях),добавленных к основному договору (контракту) 129, или только об однойразновидности соглашения — пакте о непредъявлении требования междукредитором и должником (pactum de non petendo).
В этом смысле их упоминает Гай125126127128129Для Требация пакт — мировая сделка (D. 40.1.60), для Алфена Вара — договор товарищества(D. 17.2.71 pr.) и соглашение о манумиссии (D. 40.1.60). О смысле пактов в период позднейРеспублики см.: Sturm F. Il pactum e le sue molteplici applicazioni // Contractus e Pactum —Tipicità e libertà negoziale nell’esperienza tardo-repubblicana. Atti del convegno di diritto romano edella presentazione della nuova riproduzione della littera Florentina.
Ed. F. Milazzo. Napoli, 1990.P. 149–180.О значении фразы и истории ее появления см.: Talamanca M. La storia dell’edictum de pactis //Labeo. Rassegna di diritto romano. 1960. Vol. 6. P. 278–289; Vélissaropoulos-Karakostas I. «Pactaconventa servabo» et Aristote // Revue historique de droit français et étranger.
1996. P. 185–194.В подтверждение гипотезы ссылаются на Цицерона, который называет pacta conventa всеконсенсуальные контракты (Ad Heren., 2.13.19) и широко определяет их смысл в другихработах (De invent., 2.53.162; De off., 3.24.92). См.: Magdelain A. Le consensualisme dans l’èditdu prèteur. Paris, 1958. P. 12 ff.; Новицкая А.А. Ук. соч.
С. 28 (со ссылками на литературу). См.также толкование мнения Цицерона в: Gallo F. Synallagma e conventio nel contratto. T. 1. Torino,1992. P. 56–68.Végh Z. Meditatio de edicto de pactis // Ars boni et aequi. Festschrift für W. Waldstein zum 65.Geburtstag. Stuttgart, 1993. P. 345–353.Diosdi G. Pacta nuda servabo? // BIDR. 1972. Vol. 13. P. 89–106; Deroussin D. Histoire du droit desobligations. 2 ed. Paris, 2012. P.
124.64(Gai. 4.122), и именно оно ближе к древнему значению глагола «устанавливатьмир», «замирять» (pacare).Типизация наиболее распространенных сделок в I–III вв., очевидно, привела ктому, что наиболее востребованные соглашения перешли в разряд консенсуальныхконтрактов (с собственным наименованием; Ульпиан, D.
2.14.7.1). Остальныепакты превратились в этимологически связанные pactum и pactio, которые Ульпианкратко и емко назвал «договоренностью и согласием двух или более лиц об одноми том же (in idem placitum et consensus, D. 2.14.1.2). Среди таких договоренностейисковую защиту сохранили только пакты, добавленные к контракту (впостклассический период названы «дополнительными», pacta adjecta) 130.«Дополнительные» пакты становились частью основного договора (в которомизменяли условия) и потому получали защиту по иску из того же договора. Прочиесоглашения (или единственная (?) их разновидность — pactum de non petendo)могли лишь служить основанием для возражения ответчика на иск. Данноевозражение (эксцепция, exceptio) претор включал в процессуальную формулу вследза изложением требования истца, и, если ответчику удавалось доказать фактзаключения пакта и его содержание, судья отказывал истцу в удовлетворении иска.В этом смысл правила «простой пакт (соглашение) порождает не иск, ноэксцепцию», неоднократно упомянутого в Дигестах 131.Вероятно, пактами (простыми соглашениями) в классический периодсчиталисьсоглашения,заключенныенеполноправнымилицами(рабами,подвластными сыновьями и иными лицами чужого права, alieni iuris) даже если востальном они полностью соответствовали типу того или иного контракта132.
Лишь130131132Gallo F. Synallagma e conventio nel contratto. T. 1. Torino, 1992. P. 56–68; Magdelain A. Leconsensualisme dans l’èdit du prèteur; Deroussin D. Ibidem P. 127. Последний отмечает усилениеформализма в регулировании соглашений начиная с правления Августа. Обзор данной группыпактов см.: Римское частное право. Учебник. Под ред. И.Б. Новицкого, И.С.
![](https://s.studizba.com/z.php?f=/templates/si/i/noavatar.png&w=100&h=100&t=1"){kind=avatar}
