Диссертация (1174008), страница 28
Текст из файла (страница 28)
Зависимость представителяСовершать действия в интересах иностранной организации могутзависимые и независимые агенты. Но лишь деятельность зависимого агентаБаев С. А. Соглашения об избежании двойного налогообложения между Россией и государствами членами ЕС: сравнительно-правовое исследование – М.: Волтерс Клувер, 2007. С.
46.271П.5ст.5МодельнойконвенцииООН.//URL:http://www.un.org/esa/ffd/documents/Un_Model_2011_UpdateRu.pdf (дата обращения 25.08.2016).270132может создать экономическую связь государства с этой организацией, котораябудет достаточной для образования постоянного представительства.Независимым может признано только то лицо, которое является ниэкономически, ни юридически не зависит от принципала. Также действиянезависимогоагентавпользуиностранногопредприятиядолжныосуществляться в рамках обычной деятельности агента. Таким образом, дляопределения зависимости агента следует проанализировать следующиевопросы: (1) зависим ли агент от принципала экономически и/илиюридически; (2) как соотносятся обычная деятельность агента и те действия,которые он совершает в интересах предприятия.Экономическая и юридическая зависимость.
Для формированияпостоянного представительства агенту не обязательно быть зависимымодновременно и с экономической, и с юридической точек зрения, достаточноодного из этих признаков.Обэкономическойзависимостиагентаможеткосвенносвидетельствовать количество представляемых им лиц. Если деятельностьагента полностью или преимущественно сконцентрирована на одномпринципале, то вероятнее всего, такой агент является зависимым.Модельная конвенция ООН более строго оценивает этот критерий. Еслипредприятие осуществляет деятельность от имени одного предприятия, афинансовые условия сотрудничества между агентом и этим предприятием неявляются рыночными, то такой агент не может считаться независимым.
Но сампо себе факт представление интересов только одного предприятия не являетсяопределяющим272.Существенным вопросом при определении экономической зависимостиагента является то, на ком лежит предпринимательский риск ведениядеятельности. Независимый агент будет нести такой риск и издержкисамостоятельно, так как он самостоятельно принимает решения в отношенииП.38.6КомментариевООН.С.151.//http://www.un.org/esa/ffd/documents/UN_Model_2011_UpdateRu.pdf (дата обращения 26.08.2016).272URL:133своей деятельности, не полагаясь на мнение принципала273.
При этомподдержка принципалом предпринимательской деятельности агента будетсвидетельствовать о зависимости такого агента (например, безвозмездноепредоставление агенту помещения под офис)274. Так, например, в делекомпании Интерхоум АГ суд указал, что агент не может считатьсянезависимым, если принципал регулярно возмещает ему недополученнуювыручку275.Порядок вознаграждения агента также может стать дополнительнымоснованием для признания агента зависимым.
Если вознаграждениерассчитывается в зависимости от количества/объема или иного показателядеятельности агента, то вероятнее всего такой агент является независимым, и,напротив, если плата за услуги агента закреплена как фиксированная сумма заопределенныйпериодвремени,тоестьоснованиясомневатьсявнезависимости агента276. Кроме того, вознаграждение независимого агентабудет установлено на рыночных условиях.Юридическая зависимость агента может проявляться в том, чтопринципал подвергает деятельность агента существенному контролю.
Этоткритерий является довольно сложным для анализа, так как суть агентскихотношений всегда предусматривает получение агентом определенныхуказаний и инструкций от принципала.Зависимость агента должна определяться на основании того, являютсяли такие инструкции от принципала чрезмерными, похожими на те, чтоиспользуются в правоотношениях работодатель-работник277. Независимостьагента может проявляться в самостоятельном решении таких управленческих273Ekkehart Reimer, Nathalie Urban, Stefan Schmid. Permanent Establishments. A Domestic Taxation. BilateralTax Treaty and OECD Perspective.
Walters Kluwer, 2010. P. 50-52.274Коннов О.Ю. Понятие постоянного представительства в налоговом праве: дис. … канд. юрид. наук. М., 2001.С. 47.275CE 20 June 2003, no. 224.407, Interhome AG. Цит. по Michael Lang, Florian Brugger, Patrick Plansky. PermanentEstablishments in International and EU Tax Law. Linde Verlag Wien, 2011. P. 121.276Ekkehart Reimer, NathalieUrban, Stefan Schmid. Permanent Establishments. A Domestic Taxation. Bilateral TaxTreaty and OECD Perspective. Walters Kluwer, 2010.
P. 104-105.277Michael Lang, Florian Brugger, Patrick Plansky. Permanent Establishments in International and EU Tax Law.Linde Verlag Wien, 2011. P. 118.134вопросов, как продолжительность рабочего времени, расположение местаработы278.Также важно, что в отношениях с независимым агентом принципалдолжен полагаться на знания и навыки агента при выполнении возложенныхна него задач279, так как для принципала важен результат действий агента, а непроцесс реализации его указаний для получения этого результата.В отношении взаимозависимых компаний Модельной конвенциейОЭСР предусмотрена презумпция независимости. Однако если деятельностьдочерней компании будет соответствовать признакам п.
5 ст. 5, то материнскаякомпаниябудетсчитатьсяимеющейагентскоепостоянноепредставительство280. То есть корпоративную взаимозависимость следуетрассматриваться как факультативный признак зависимости для категорииагентского постоянного представительства.Например, в деле компании Бостон Сайнтифик Высшим Кассационнымсудом Италии были рассмотрены отношения между двумя взаимозависимымикомпаниями.Вгруппекомпанийиспользоваласьгибкаяструктурауправления, то есть дочерние компании не подлежали существенномуконтролю со стороны материнских. Даже факт того, что директор компанииназначался материнской компанией, не был рассмотрен судом каксвидетельствующий о достаточной зависимости дочерней компании дляобразования агентского постоянного представительства281.Таким образом, с одной стороны, зависимый агент получает подробныеинструкции от принципала и, как правило, обязан отчитываться об ихисполнении, но с другой стороны, такой агент должен иметь существенныеполномочия,чтобывовлекатьпринципалавпредпринимательскуюдеятельность.
То есть зависимый агент будет иметь довольно обширные278Klaus Vogel on Double Taxation Conventions, Fourth Edition. Edited by Ekkehart Reimer, Alexander Rust.netherlands, Kluwer Law International, 2015. Р. 392.279П. 38.3 Комментариев.280П. 41 Комментариев.281Corte Suprema di Cassazione (Supreme Court), 9 Mar. 2012, Case 3769, Boston Scientific International BV v.Agenzia delle Entrate, 14 Intl. Tax Law Rep. 1060 (2012). Цит. по Michael Lang, Josef Schuch and others. DependentAgents as Permanent Establishments – Linde Verlag GmbH, 2014.
P.56.135полномочия в отношениях с третьими лицами (во внешних отношениях), нобудет ограничен в отношениях со своим принципалом (во внутреннихотношениях).Обычная деятельность. Независимый агент, действуя в интересахиностранного предприятия, не должен выходить за рамки своей обычнойдеятельности.Данный критерий, на наш взгляд, является самым неоднозначным приопределении агентского постоянного представительства. В науке налоговогоправа отсутствует четкое понимание того, как должна определяться обычнаядеятельность агента.Согласно п.
37 независимый агент должен действовать в рамках своейобычной деятельности. По мнению некоторых ученых, на основании этогоположения можно сделать вывод о том, что анализу должна подлежатьдеятельность самого агента282. Если его действия в интересах иностраннойорганизации не отличаются от тех действий, которые он обычноосуществляет, то такого агента следует считать независимым.При этом в п.
38.8 Комментариев закреплено, что для определения того,какая деятельность является обычной для агента, нужно проанализировать тедействия, которые обычно совершают другие агенты, работающие в этойобласти. Если осуществление таких действий является обычной практикой всфере, где работает агент, то его действия не могут привести к возникновениюагентского постоянного представительства.Некоторыеавторыпредлагаютиспользоватьобаправилакакальтернативные способы определения обычной деятельности агента283.На наш взгляд, такие противоречивые позиции по вопросу толкованияМодельной конвенции ОЭСР и Комментариев могут быть решены толькоСм., например, Klaus Vogel on Double Taxation Conventions, Fourth Edition. Edited by Ekkehart Reimer,Alexander Rust. Netherlands, Kluwer Law International, 2015.
Р. 393.283См. Michael Lang, Pasquale Pistone, Alexander Rust, Josef Schuch, Claus Staringer. Base Erosion and ProfitShifting (BEPS). Linde Verlag GmbH, 2016. P. 135; Michael Lang, Florian Brugger, Patrick Plansky. PermanentEstablishments in International and EU Tax Law. Linde Verlag Wien, 2011. P. 123, Коннов О.Ю. Понятиепостоянного представительства в налоговом праве: дис. … канд. юрид. наук.
М., 2001. С. 49.282136путем внесения в указанные документы изменений, которые бы четкоотразили замысел авторов Модельной конвенции ОЭСР по этому вопросу.4. Регулярность деятельностиПостоянное представительство может быть сформировано только в томслучае, если зависимый агент осуществляет свои полномочия по заключениюдоговоров на регулярной основе.Этот критерий является адаптированным для агентского видапостоянногопредставительствапризнакомпостоянностиведениядеятельности, который используется для основного вида. Для агентского видатермин «постоянное представительство» означает, что агент использует своиполномочия неоднократно284.Для агентского постоянного представительства не установлено какоголибо срока, по истечении которого оно считается образованным, как,например, это сделано в отношении строительной площадки285.
![](https://s.studizba.com/z.php?f=/templates/si/i/noavatar.png&w=100&h=100&t=1"){kind=avatar}
