Диссертация (1174008), страница 27
Текст из файла (страница 27)
Лепшоковым и Е.В. Непомнящих (Модельная налоговая конвенция в отношении доходов икапитала. Сокращенная версия. 2010. Перевод К.М. Лепшокова, Е.В. Непомнящих – М.: DuLearoy, LLC(ДюЛерой), 2012). На наш взгляд, более правильным было бы перевести эту фразу как «в интересахпредприятия», так как в этом же предложении используется формулировка «in the name of», котораяоднозначно должна быть переведена на русский как «от имени», но она не использовалась авторамиМодельной конвенции ОЭСР в отношении действий агента, следовательно, «on behalf of» в этом контекстеследует переводить иначе, чем «от имени».260128ст.
5 не отражает это соотношение. По этой причине выводы, сделанные вотношении первой категории, применимы и для второй категории.Действия в интересах иностранного предприятия. Агент долженбытьуполномоченсовершатьдействиявинтересахиностранногопредприятия. Как правило, агент действует открыто, то есть контрагентуведомляется о том, от какого лица действует агент. При этом, по мнениюученых, нераскрытые такой информации не влияет на наличие постоянногопредставительства261.Способ предоставления полномочий агенту также не являетсясущественным фактом при анализе его деятельности – агент можетдействовать на основании гражданско-правового либо трудового договора,доверенности.При этом объем полномочий, который предоставлен агенту наосновании договора, заключенного между ним и принципалом, в некоторыхслучаях может не соответствовать тем действиям, которые агент совершает винтересах принципала.
В такой ситуации анализу должны о подлежатьфактические действия агента262. Более того, даже если полномочия агентаникак не оформлены, но действия, совершенные им в интересах иностраннойорганизации, не оспариваются, а юридические последствия этих действийпринимаются последней, то такая деятельность может приводить квозникновению постоянного представительства263.Таким образом, при оценке полномочий агента не следует полагаться наформальные критерии, необходимо оценивать содержательную сторонудействий агента и его принципала.При анализе деятельности агента важно не забывать о видахдеятельности подготовительного или вспомогательного характера, которые неСм., например, Ekkehart Reimer, Nathalie Urban, Stefan Schmid.
Permanent Establishments. A DomesticTaxation. Bilateral Tax Treaty and OECD Perspective. Walters Kluwer, 2010. P. 100; Коннов О.Ю. Понятиепостоянного представительства в налоговом праве: дис. … канд. юрид. наук. М., 2001. С. 44.262Michael Lang, Florian Brugger, Patrick Plansky. Permanent Establishments in International and EU Tax Law.Linde Verlag Wien, 2011.
P. 111.263Aigner H.-J. Source versus residence in International Tax Law. Linde. Vienna. 2005. P. 105. Цит. по ВикуловК.Е. Правила налогообложения иностранных организаций, действующих через постоянноепредставительство: опыт ОЭСР и правовое регулирование в России: дис.
… канд. юрид. наук. М., 2011. С. 58.261129приводят к возникновению постоянного представительства (п. 4 ст. 5).Например, если агент осуществляет организацию подписания контракта, но неучаствует в переговорах и не подписывает контракт, то такая деятельность,хотя и осуществляемая в интересах иностранной организации, не можетпривести к возникновению постоянного представительства.Полномочия на заключение контрактов от имени предприятия.Этот критерий является самым важным при анализе деятельности агента, вотличие от основного вида постоянного представительства, для которогополномочия персонала не имеют никакого значения264.Достаточность полномочий агента для возникновения постоянногопредставительства, на наш взгляд, можно определить, ответив на следующийвопрос: вовлекается ли в результате действий агента иностранное предприятиев достаточный объем экономических отношений в государстве. Именно такойкритерий как вовлеченность иностранного предприятия в экономикугосударства позволяет оценивать действия агента не с формальной точкизрения, а анализировать сущность его деятельности.По мнению создателей Модельной конвенции ОЭСР, только лица,имеющие полномочия на заключение контрактов, могут приводить квозникновению агентского постоянного представительства, так как такихполномочий достаточно для вовлечения предприятия в предпринимательскуюдеятельность в государстве265.При этом формулировка «полномочие заключать контракты от именипредприятия» должна толковаться расширительно.
Во-первых, контрактымогут заключаться от имени самого агента. Для создания постоянногопредставительства решающим фактором будет наличие обязательной силытакого контракта для самого предприятия266. Это уточнение является важнымв связи с разным пониманием агента в странах общего и континентальногоправа. В континентальном праве договор, заключенный посредником сП.
10 Комментариев.П. 32 Комментариев.266П. 32.1 Комментариев.264265130третьим лицом, будет являться обязательным для принципала только в томслучае, если представитель раскрыл имя принципала третьему лицу. Впротивном случае обязательства по договору будет нести сам представитель.Система общего права, напротив, не предусматривает такого различия –договор, заключенный посредником, если в самом договоре не указано иное,будет обязательным только для принципала.
Таким образом, если для системыобщего права уточнение «от имени предприятия» не несет никакой смысловойнагрузки (в любом случае обязанным по договору будет принципал), то дляконтинентального права этот момент является существенным267.Во-вторых, заключение контрактов не всегда ограничивается ихподписанием. Для создания постоянного представительства агенту достаточновести переговоры по существенным элементам контракта, когда сам контрактможет быть подписан в государстве, где находится само предприятие.
Помнению некоторых авторов, если взаимодействие с контрагентом, проведениепереговоров по контракту являются обычными видами деятельности агента,то не имеет значения, был ли подписан контракт агентом или самимпринципалом,постоянноепредставительствобудетсчитатьсяобразованным268.Также из критерия вовлеченности иностранного предприятия вэкономику государства можно сделать вывод о том, что не любые договоры,заключенные агентом, будут приводить к возникновению постоянногопредставительства. К числу таких договоров следует относить только те,предмет которых связан с предпринимательской деятельностью иностранногопредприятия269.
При этом важно, что даже если лицо обладает полномочиямина заключение нескольких видов договоров, но реализует свои полномочия впределах одного договора, то агентское постоянное представительство будет267John F. Avery Jones, Jürgen Lüdicke. The Origins of Article 5(5) and 5(6) of the OECD Model. World Tax Journal,October, 2014. P. 204-206.268См., Ekkehart Reimer, Nathalie Urban, Stefan Schmid. Permanent Establishments.
A Domestic Taxation. BilateralTax Treaty and OECD Perspective. Walters Kluwer, 2010. P. 101; A. Skaar. Permanent Establishment. Erosion of aTax Treaty Principle. Deventer/Boston: Kluwer Law and Taxation Publishers, 1991. p. 497. Цит. по Michael Lang,Florian Brugger, Patrick Plansky. Permanent Establishments in International and EU Tax Law. Linde Verlag Wien,2011. P.
113.269П. 33 Комментариев.131образовываться исключительно в рамках этой деятельности зависимогоагента270.Заключениедоговоров,касающихсявнутреннейдеятельностипредприятия (например, договора аренды офиса), не могут приводить квозникновению постоянного представительства. Но заключение такихдоговоров, на наш взгляд, можно рассматривать как факультативный признакагентского постоянного представительства.
В этом случае агент имеетполномочия на подписание контрактов от имени иностранной организации,которые впоследствии могут быть использованы для подписания договоров,составляющих предпринимательскую деятельность этой организации.До появления Модельной конвенции ОЭСР 1963 года агентскоепостоянное представительство также могло возникнуть в случае содержанияагентом склада с товарами, принадлежавшими принципалу. Сейчас этотвторой случай образования постоянного представительства сохранился вМодельной конвенции ООН.
Согласно положению пп. «b» п. 5 ст. 5Модельной конвенции ООН даже если агент не имеет полномочий назаключение контрактов, но содержит склад с товарами, откуда он регулярнопоставляет товары от имени предприятия271.Таким образом, к возникновению постоянного представительства могутпривести только такие действия агента, приводят к вовлечению иностранногопредприятия в осуществление предпринимательской деятельности натерритории государства. Можно сказать, что действия агента должныприводить к такому экономическому присутствию иностранной организациив государстве, как если бы иностранная организация самостоятельноосуществляла деятельность в нем.3.
![](https://s.studizba.com/z.php?f=/templates/si/i/noavatar.png&w=100&h=100&t=1"){kind=avatar}
