Диссертация (1174008), страница 18
Текст из файла (страница 18)
Суд принял вовнимание, что деятельность представительства согласно положению опредставительстве носит вспомогательный характер и не является частьюосновного вида деятельности организации, и к тому же финансируетсяголовным офисом.
Также судом были рассмотрены вопросы в отношениисотрудников представительства: их численности и полномочий. С этой цельюбыли исследованы списки состава персонала головного офиса в Лондоне ипредставительствавМоскве,положениядолжностныхинструкцийсотрудников, кроме того, был учтен количественный состав работников. Наоснове указанной информации суд сделал вывод о том, что, во-первых,сотрудники представительства были уполномочены оказывать только«вспомогательную помощь» Лондонскому офису (или «административную»,как указал суд апелляционной инстанции189), а во-вторых, их количественныйсостав «недостаточен для ведения предпринимательской деятельности».Первый вывод был основан на том, что специалисты, «обладающиепрофессиональными знаниями для оказания таких услуг (по организациимероприятий в России – прим.
автора) являются сотрудниками Лондонскогоофиса и ведут работу непосредственно в Лондоне». Второй вывод был полученв результате подробного анализа деятельности представительства судомапелляционной инстанции. Так суд указал, что с увеличением числаПостановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 17.04.2009 г. № 09АП-4568/2009-АК //Документ опубликован не был.
Доступ из СПС «КонсультантПлюс».18982проводимых организацией мероприятий в России численность сотрудниковпредставительства не менялась: «отсутствие значительного увеличениячисленности сотрудников Московского представительства, с учетом резкогороста численности сотрудников Лондонского офиса, служит доказательствомтого, что организация конференций в России полностью обеспечиваласькомпанией самостоятельно без привлечения для этого Московскогопредставительства».Критерий достаточности персонала для осуществления деятельности,приводящей к образованию постоянного представительства, был такжеисследовансудамивделе№ А40-58575/11190,гдерассматриваласьдеятельность представительства иностранной организации по перепродажемедицинской техники на территории Росси. Дело было рассмотрено судамитрех инстанций, суды первой и апелляционной инстанций признавалидеятельностьмосковскогопредставительствахарактеру вспомогательной.исследовалисьорганизации,следующиекакэтаорганизациипосвоемуПомимо численности персонала, судамивопросы:деятельностькаковаосновнаясоотноситсясдеятельностьдеятельностьюпредставительства, в чем заключаются функции и полномочия сотрудниковпредставительства.
Суды первых двух инстанций указывали, что согласноУставу организации, ее основной деятельностью является торговля всемивидами товаров, в том числе, медицинской техникой, из чего делался вывод отом, что поставка медицинского оборудования не является основным видомдеятельности. Также вспомогательный характер представительства, помнению судов, подтверждался «составом сотрудников представительства,которого объективно недостаточно для ведения предпринимательскойдеятельности» (два сотрудника), заключавшейся в подписании договоровпоставки и поиске клиентов. Лишь суд кассационной инстанции, объективнооценив все обстоятельства, отменил предыдущие решения по делу и призналПостановление ФАС Московского округа от 02.08.2012 г., Постановление Девятого арбитражногоапелляционного суда от 14.12.2011 г., Решение Арбитражного суда города Москвы от 20.09.2011 г.
//Документы опубликованы не были. Доступ из СПС «КонсультантПлюс».19083деятельность организации в России, как приводящую к образованиюпостоянного представительства. ФАС Московского округа отметил, что, вопервых, целью деятельности представительства, полностью совпадавшей сцелью деятельности головной организации, было получение прибыли, причем,на регулярной основе; во-вторых, «незначительная штатная численностьсотрудниковмосковскогопредставительства»непрепятствовалаосуществлению сделок; в-третьих, в проверяемый период организация«осуществляла в Российской Федерации через московское представительство100%своейдеятельностиввидекупли-продажимедицинскогооборудования».
Суд кассационной инстанции рассмотрел указанные критериив совокупности, результатом чего стало принятие обоснованного решения.Другим интересным примером по вопросу подготовительной иливспомогательной деятельностииностраннойорганизациидеятельностипредставительстваможно назвать вышеупомянутое дело«БлумбергЭл-Пи».организацииДлясудомквалификациирассматривалисьвопросы, аналогичные тем, которые были описаны ранее: соотношениедеятельности представительства и головной организации, качественный иколичественный состав персонала представительства.Основную трудность при решении вопроса о характере деятельностипредставительства вызвал анализ основной деятельности организации,которая выражалась в «реализации пакета услуг Bloomberg Professionalклиентам» в связи со сложной структурой данного продукта, включавшего всебя оказание различных информационных услуг.
Как указал суд,«содержание постоянного места деятельности в Российской Федерацииспециализированными информационными агентствами с целью сбора,обработки и перепродажи информации клиентам также следует рассматриватькак постоянное представительство. Основная деятельность московскогопредставительства заключается в сборе информации новостного характера иподготовке на основе собранной информации аналитического материала(статей) для последующей передачи в головной офис компании».Кроме этого судом было сделано еще несколько выводов:84– для разграничения основной деятельности и подготовительной иливспомогательнойдокументах,деятельностирегулирующихважно,чтобыдеятельностьвлокальныхиностраннойорганизации и ее российского представительства, были детальнозакрепленыполномочия,позволяющиеустановитьхарактердеятельности на территории Росси;– подготовительной или вспомогательной деятельности должнаосуществляться исключительно в пользу самой иностраннойорганизации, а не в пользу третьих лиц;– под основной деятельностью обычно понимается деятельность,являющаяся существенной и важной исходя из содержанияпредпринимательских целей и задач организации;– подготовительная деятельность предшествует началу основнойдеятельности иностранной организации в России;– вспомогательная деятельность обеспечивает процесс веденияосновнойпредпринимательскойдеятельностикомпанией,осуществляется одновременно с основной деятельностью, при этомк основной деятельности не относится.Для определения подготовительной или вспомогательной деятельностиможноиспользоватьдваподхода:абсолютныйиотносительный191.Абсолютный подход заключается в рассмотрении представительства в рамкахтого государства, где оно находится.
То есть критерием определенияхарактера деятельности будет являться «величина (сумма) добавленнойстоимости»(theamountofvalueadded)впределахдеятельностипредставительства, которая будет также рассматриваться как налоговая базадля государства-источника. Относительный подход предусматривает болееширокий анализ с учетом всей деятельности организации в целом. Но при этомнаиболее удачным можно назвать комбинированный подход, т.к.
двапредыдущихподхода имеют свои недостатки. Абсолютный подходСм. подробнее Ekkehart Reimer, Nathalie Urban, Stefan Schmid. Permanent Establishments. A DomesticTaxation. Bilateral Tax Treaty and OECD Perspective. P. 91-95. // Walters Kluwer, 2010.19185рассматривает ситуацию слишком узко, не учитывая структуру организации вцелом, преследуя, в большей степени, интересы государства, где находитсяпредставительство. При применении относительного подхода, наоборот,можно «упустить» деятельность, приводящую к образованию постоянногопредставительствадеятельностьювконкретномвсейгосударстве,организацииесливдеятельностьсравнениисиностранногопредставительства будет недостаточно значимой для целей организации.Таким образом, при применении абсолютного или относительного подходатрудно соблюсти баланс интересов организации и государства, где находитсяиностранное представительство.
Проанализировав российскую практикуприменения правила о подготовительной или вспомогательной деятельностиможно сказать, что и Минфином, и судами используется именнокомбинированныйподход,использующийанализкакдеятельностипредставительства в рамках организации, так и непосредственно натерритории России.Дляквалификациидеятельностииностраннойорганизациикакподготовительной или вспомогательной необходимо учитывать следующее:– подготовительная и вспомогательная деятельность – это два разныхвидадеятельностииностранногопредставительства,поэтомурассматривать и оценивать их нужно отдельно;– подготовительнаядеятельностьпредшествуетосновнойдеятельности организации; она направлена на подготовку, созданиеусловий для осуществления основной деятельности;– вспомогательная деятельность осуществляется параллельно сосновной деятельностью, как бы сопровождая ее; вспомогательныйхарактер деятельности означает, что, хотя она не направлена надостижение основнойцеливсей организации, ноявляетсянеобходимой для ее достижения;– цель подготовительной или вспомогательной деятельности не можетбыть идентична основной цели всей организации;86– подготовительная и вспомогательная деятельность всегда ведется впользу самой организации, а не третьих лиц;– подготовительнаяивспомогательнаядеятельностьможетспособствовать общей производительности организации, но неможет иметь цели получения прибыли192.Длятогочтобыоценить,соответствуетлидеятельностьпредставительства подготовительному или вспомогательному характеру,можно предложить следующие критерии и способы оценки.Во-первых, необходимо проанализировать фактический характердеятельности представительства и организации, также стоит обратитьвнимание на внутренние документы организации, регулирующие основнуюдеятельность и деятельность представительства.
Но все-таки более важнымкритерием является анализ реально совершаемых представительствомдействий.Во-вторых, в Комментариях ОЭСР указывается на такой критерий, каксущественность и значительность деятельности представительства193; чембольшее значение имеет такая деятельность в совокупной деятельностиорганизации,тембольшевероятностьобразованияпостоянногопредставительства.В-третьих, важным вопросом является количественный и качественныйсостав сотрудников представительства, который необходимо рассматривать вточки зрения достаточности для осуществления основной деятельностиорганизации. Для оценки этого критерия стоит обратить внимание как надолжности сотрудников, так и на описание их полномочий и обязанностей вдолжностных инструкциях, трудовых договорах.Обычно ни судами, ни налоговыми органами не рассматривается срокведенияподготовительнойиливспомогательнойдеятельности.Такподготовительная деятельность может вестись продолжительный периодвремени, и совершенно не обязательно, что в итоге она выразиться в создании192193П.
23 Комментариев к статье 5 Модельной конвенции ОЭСР.Там же. П. 24.87постоянного представительства. Вспомогательная деятельность по своей сутиимеет долгосрочный характер, т.к. осуществляется одновременно с основной.Термин «подготовительная или вспомогательная деятельность», как исама категория постоянного представительства, носит оценочный характер,что осложняет установление любых точных критериев для определения такойдеятельности.Также следует обратить внимание на норму п.
![](https://s.studizba.com/z.php?f=/templates/si/i/noavatar.png&w=100&h=100&t=1"){kind=avatar}
