Диссертация (1173934), страница 38
Текст из файла (страница 38)
Так, по мнению Д. Лью, «арбитры могутприменить лишь предписания, являющиеся частью применимого права.Иных сверхимперативных норм для них не существует»514.Однако с таким подходом нельзя согласиться. Во-первых, он придаетслишком большое значение автономии воли сторон. Автономия воли,безусловно, является исходным началом определения применимого праваарбитражем. Но она не является безграничной и имеет определенныепределы, устанавливаемые, в том числе посредством сверхимперативныхнорм. В частности, как справедливо было отмечено Арбитражем МТП в деле№ 7258/93: «Отдельные нормы национального законодательства имеют стольважное значение для принявшего их государства, что арбитры должныпринимать их во внимание независимо от намерения сторон договора»515.Во-вторых, выбор сторонами права не может рассматриваться как apriori513означающий,чтоонинамеревалисьисключитьприменениеRazvi H.
Mandatory Rules of Law in International Business Arbitration // Lahore Journal ofEconomics. 1998. Volume 3. № 2. P. 48; Lazareff S. Mandatory Extraterritorial Application ofNational Law Rules. In: van den Berg A.J. Planning Efficient Arbitration Proceedings: The LawApplicable in International Arbitration. The Hague, 1996. P. 554.514Lew D., Mistelis L., Kröll St. Comparative International Commercial Arbitration. TheHague, 2003.
P. 420.515ICC Award № 7258/93. Приводится по: Marella F. Op. cit. P. 867-868. Аналогичныйвывод содержится в решениях МКАС при ТПП РФ. См., напр.: Решение МКАС при ТППРФ от 13.01.2004 г. по делу № 185/2002 // Практика МКАС при ТПП РФ за 2004 г. / сост.М.Г. Розенберг. М., 2005. С. 28-33.176сверхимперативных норм, не входящих в его состав. Исключение составляютслучаи, когда стороны прямо указали на это в контракте.В-третьих, неопределенность, свойственная решению вопроса оприменениипредписаний,невходящихвсоставкомпетентногоправопорядка, также не может рассматриваться в качестве достаточногоаргумента в пользу их неприменения.
Неопределенность свойственна идругим категориям международного частного права (например, оговорке опубличном порядке), что, однако, не побуждает ученых отказываться от ихиспользования.В-четвертых, арбитраж может существовать лишь при поддержке состороны национального законодателя, которая необходима, прежде всего,для обеспечения признания и исполнения вынесенных им решений. Такимобразом, необходимым является учет не только сверхимперативных нормвыбранного права, но и иных стран, и, прежде всего, места исполнениярешения.
Кроме того, «постоянное игнорирование арбитрами таких нормможетпривестикпризнаниюспоров,затрагивающихвыражаемыесверхимперативными предписаниями интересы, неарбитрабильными»516.Несмотря на указанные недостатки, данный подход находит своевыражение на практике. Так, в деле № 7047 Арбитраж МТП отказалсяприменять сверхимперативные нормы, не входящие в состав компетентногоправопорядка517.II.Согласносверхимперативныевторомунормы,подходу,входящиеприменятьсявсоставмогутлишьтранснациональногопубличного порядка (transnational public policy)518.
Рассматривая арбитражкак автономный транснациональный институт, его сторонники отрицают516Lando O. The Law Applicable to the Merits of the Dispute // Essays on InternationalCommercial Arbitration / P. Sarcevic. 1989. P. 170.517ICC Award № 7047 // YB Com. Arb. XXI. 1996. P. 79-98. К аналогичному выводупришел Арбитраж МТП и в решениях по другим делам.
См.: ICC Award № 6379 // YBCom. Arb. XVII. 1992. P. 212-220; ICC Award № 1512; ICC Award № 1664 // Siwy A. TheImpact of Mandatory Rules in International Commercial Arbitration. Diss. Wien, 2011. P. 96.518Fouchard F., Gaillard E., Goldman B. On International Commercial Arbitration. TheHague, Boston, London, 1999.
P. 126.177взаимосвязь с каким-либо государством. Как следствие, арбитры могутприменять лишь предписания, входящие в состав транснациональногопубличного порядка (transnational public policy)519, но не национальныесверхимперативные нормы520.С таким подходом также нельзя согласиться. Арбитры, безусловно,обязаны применять такие нормы, что подтверждается, например, вРезолюции института международного права «Об автономии воли сторон»521.Однако игнорирование ими всех без исключения сверхимперативных норм,не входящих в состав транснационального публичного порядка, можетпривести к тому, что решение будет отменено или ему будет отказано впризнании и исполнении по мотивам противоречия публичному порядкусоответствующего государства.III. В рамках третьего подхода, круг подлежащих применениюсверхимперативныхнормограничиваетсяследующимичетырьмякатегориями522: 1) положения, входящие в состав транснациональногопубличного порядка (transnational public policy); 2) нормы компетентногоправопорядка (lex causae); 3) сверхимперативные нормы места исполненияобязательства (lex loci solutionis); 4) предписания места проведенияразбирательства (lex arbitri).Основным преимуществом данного подхода является определенностьрешения вопроса о том, какие сверхимперативные нормы могут быть519В доктрине транснациональный публичный порядок принято понимать как«совокупность основополагающих принципов, имеющих приоритетное значение длябольшинства государств, и закрепленных в международных актах».
К числу таковых, какправило, относят запрет коррупции, работорговли, экспорта объектов культурногонаследия, а также нормы о правах человека, предусмотренные по Всеобщей декларацииправ человека. Подробнее см.: Lalive P. Transnational (or Truly International) Public Policyand International Arbitration. In: Comparative Arbitration Practice and Public Policy inArbitration / ed by P.
Sanders. ICCA Congress Series. № 3. New York, 1987. P. 257-320.520Асосков А.В. Коллизионное регулирование договорных обязательств. М., 2012. С. 84.521Резолюция Института международного права об автономии воли сторонмеждународных контрактов 1991 г. // URL: http://www.idi-iil.org/idE/1991_bal_0_en.pdf /(дата обращения: 10.12.2015).522Blessing M. Mandatory Rules of Law versus Party Autonomy in International Arbitration //Journal of International Arbitration. P. 33.178применены арбитрами.Вместе с тем, нельзя не отметить один присущий ему недостаток:называя виды сверхимперативных норм, подлежащих учету арбитражем, оннеучитываетнеобходимостирассмотрениявопросаоприменениипредписаний государства, на территории которого будет испрашиватьсяпризнание и исполнение решения.
А это, в свою очередь, может привести котказу в исполнении вынесенного арбитрами решения.IV. Наиболее радикальным является четвертый подход, которыйпредполагает возможность учета любых претендующих на применениесверхимперативных норм (независимо от наличия тесной связи междугосударством, принявшим такое предписание, и отношением)523. Егоединственным преимуществом является тот факт, что он позволяетгарантировать защиту интересов, выражаемых такими положениями.Вместе с тем, данный подход имеет целый ряд существенныхнедостатков, что не позволяет рекомендовать его арбитрам. Во-первых,предоставляя арбитражу ничем не ограниченную свободу усмотрения врешении данного вопроса, он фактически отрицает приоритет автономииволи, и ведет к отсутствию предсказуемости итогов рассмотрения спора длясторон, которые едва ли имеют представление о сверхимперативных нормахкаждого потенциально применимого права.Во-вторых, при таком подходе полностью игнорируется тот факт, чтонекоторые сверхимперативные нормы могут иметь неоправданно широкуюсферу действия, или противоречить транснациональному публичномупорядку.
Поэтому он практически не пользуется поддержкой в доктрине икрайне редко используется на практике.V. Пятый подход также предоставляет арбитрам свободу усмотрения вопределении круга потенциально применимых сверхимперативных норм.Однако решение данного вопроса не является произвольным, и в523Barraclough A., Waincymer J. Mandatory Rules of Law in International CommercialArbitration // Melbourne Journal of International Law.
2005. Volume 6. P. 21-22.179зависимости от критериев, на основе которых арбитры определяют такиенормы, можно выделить две его разновидности: 1) теория «специальнойсвязи» (special connection theory); и 2) теория «законных ожиданий сторон»(legitimate expectations theory). Рассмотрим их.1) Теория «специальной связи» предполагает применение тех жекритериев, которые используют государственные суды для решения вопросаоб учете сверхимперативных норм третьих стран.Основным преимуществом данной теории является тот факт, что онапозволяет обеспечить применение сверхимперативных норм всех связанныхс отношением государств.
Поэтому она часто используется на практике524.Так, в деле № 8528525 Арбитраж МТП пришел к выводу о возможностиприменения сверхимперативных норм, несмотря на выбор сторонамишвейцарского права. В обоснование арбитры сослались на положения п. 1ст. 7 Римской конвенции, а также ст. 19 Закона Швейцарии о международномчастном праве 1987 г., закрепляющие следующие условия применения такихпредписаний: 1) наличие тесной связи отношения с государством,принявшим такое положение; а также 2) учет последствий его применения /неприменения526.
![](https://s.studizba.com/z.php?f=/templates/si/i/noavatar.png&w=100&h=100&t=1"){kind=avatar}
