Диссертация (1173934), страница 37
Текст из файла (страница 37)
В обоснование арбитры указали,что было бы несправедливо позволить одной из сторон отказаться от выполнения своихобязательств, несмотря на то, что в течение нескольких лет стороны действовали так,будто контракт был действительным. См.: ICC Award № 6294 // Kunda I. Op. cit. P.
194.503В законодательстве некоторых стран (например, Китая и Австрии) отсутствуетположение о сверхимперативных нормах третьих стран, что, однако, не исключаетвозможности учета таких предписаний. См.: Long W. The First Choice-of-Law Act ofChina`s Mainland: An Overview // IPRax. 2012. № 3. P.
273-277.170Особенности имеет применение сверхимперативных норм третьихстран и в Чехии. Согласно ст. 25 Закона Чехии о международном частномправе 2012 г. такие нормы могут быть приняты во внимание при соблюдениидвух следующих условий: 1) на их применение указывает одна из сторонспора; и 2) бремя доказывания наличия и установления их содержания лежитна стороне, ссылающейся на такие нормы504.
Кроме того, также как вШвейцарии и Румынии, необходимым условием использования такихпредписаний является учет последствий их применения для сторон спора.Таким образом, опираясь на положения Римской конвенции 1980 г., а такжеЗаконаШвейцарииомеждународномчастномправе,чешскоезаконодательство выработало свой собственный подход к решению данноговопроса.Последнимвопросом,заслуживающимрассмотрения,являетсяпроблема толкования терминов «может принять во внимание» (п. 2 ст. 1192ГК РФ), «действие может быть придано» (effect may be given) (п. 3 ст. 9Регламента Рим I), используемых в отношении сверхимперативных нормтретьих стран.
В доктрине данный вопрос является дискуссионным, чтообусловлено тем фактом, что в отличие от указанных положений,предписания, посвященные сверхимперативным нормам страны суда (lexfori), говорят о применении таких норм (п. 1 ст. 1192 ГК РФ, п. 2 ст. 9Регламента Рим I).Из этого некоторые ученые делают вывод о том, что указанные нормы(п. 2 ст. 1192 ГК РФ, п. 3 ст. 9 Регламента) позволяют непосредственноприменять сверхимперативные предписания третьих стран.Другие, напротив, считают, что речь идет лишь об их учете в качествефактических обстоятельств, оцениваемых в рамках применимого права505.Отметим, что именно данный подход закреплен в Отчете разработчиковРимской конвенции, согласно которому «выражение «действие может быть504Примечательно, что в силу ст.
23 Закона Чехии о международном частном праве,обязанность установления содержания иностранного права возложена на суд.505См., напр.: Белоглавек А.И. Указ. соч. С. 162.171придано» (effect may be given) было выбрано в целях иллюстрации, что суддолжен сочетать сверхимперативные нормы третьих стран с применимымправом».
Аналогичным образом указанный вопрос решается и в судебнойпрактике.Так, в одном из дел506 французский Кассационный суд пришел квыводу, что «п. 1 ст. 7 Римской конвенции предполагает не применение, аучет иностранной сверхимперативной нормы в качестве фактическогообстоятельства».Вместе с тем, в доктрине отмечается, что оба эти подходасоответствуют формулировке, использованной в п. 3 ст.
9 РегламентаРим I. Таким образом, при соблюдении необходимых для этого условий, судможет не только принять во внимание, но и применить соответствующуюсверхимперативную норму. Данный вывод может учитываться и притолковании п. 2 ст. 1192 ГК РФ.Подводя итог вышеизложенному, можно сделать следующие выводы:1.Сложностьпроцессаприменениясверхимперативныхнормгосударственными судами зависит от того, к какой правовой системеотносится такое предписание.2.
Процесс применения сверхимперативных норм страны суда (lex fori)состоит из двух стадий: 1) определение пространственно-персональнойсферы их действия; и 2) применение таких предписаний.3. Применение сверхимперативных норм третьих стран состоит избольшего количества этапов. При этом сложность решения данного вопросазависит от критерия, на основе которого суд определяет «круг» потенциальноприменимых сверхимперативных норм.4.
В случае использования критерия тесной связи (close connection)решение вопроса о применении таких норм включает следующие этапы:1)506определениеправовыхсистем,имеющихтеснуюсвязьсCour de Cassation. 16.03.2010 // URL: http://www.courdecassation.fr/publication / (датаобращения: 30.12.2014).172отношением, что, в свою очередь, предполагает: установление факторов,связывающих отношение с иностранными государствами; а также оценкузначимости каждого из таких факторов с учетом всех обстоятельств дела, атакже вида отношения и вида самой сверхимперативной нормы;2) установление содержания права государств, имеющих тесную связьс отношением (в том числе установление их сверхимперативных норм);3) установление сферы действия сверхимперативных норм;4) определение характера и целей (назначения) нормы (в том числеопределение «разумности» ее применения и оценка «соразмерности»(релевантности) выражаемых нормой интересов);5) установление последствий, к которым приведет применение инеприменение нормы для принявшего ее государства, а также государства, вкотором рассматривается спор, и для сторон спора.5.
Если «круг» применимых сверхимперативных норм третьих странопределяется на основе критерия, закрепленного в Регламенте Рим I (п. 3ст. 9), то работа суда существенно упрощается, поскольку в таком случае нетнеобходимости рассматривать вопрос об установлении тесной связи.6.Недостаткиподходакопределениюкругапотенциальноприменимых сверхимперативных норм третьих стран, закрепленного вРегламенте Рим I (п. 3 ст. 9), не позволяют рекомендовать его для восприятияотечественномузаконодателю,иодновременносвидетельствуютоцелесообразности сохранения существующего в российском праве подхода.7.
Для того чтобы избежать необоснованного отказа в применениисверхимперативных норм третьих стран, суд должен изложить конкретныемотивы своего решения.§ 2. Сверхимперативные нормы и международный коммерческийарбитражСпоры, возникающие из трансграничных коммерческих контрактов,173могут также рассматриваться в международных коммерческих арбитражах507.При этом, также как и при рассмотрении спора судом, в арбитраже можетвозникнуть вопрос о применении сверхимперативных норм.Несмотря на это, ни международные конвенции, ни национальноезаконодательство не регулируют вопрос об отношении арбитров к такимпредписаниям. Отчасти это обусловлено тем, что конвенции, посвященныеарбитражу, датируются периодом, когда концепция сверхимперативныхнорм находилась лишь в начале своего становления, находя свое выражениепреимущественно в доктрине.Однако главной причиной отсутствия нормативного регулированияданного вопроса является сложность его решения.
Это обусловлено темфактом, что арбитры, с одной стороны, связаны волей сторон, наделивших ихполномочиями, а с другой – необходимостью вынесения исполнимогорешения, что, в свою очередь, предполагает учет сверхимперативных норм.Попытка решения указанной проблемы была предпринята в рамкахМеждународной торговой палаты еще в 1980 г. Так, рабочей группойКомиссии по коммерческому праву и практике был подготовлен Проектрекомендаций по установлению права, применимого к международнымконтрактам, который предусматривал необходимость учета арбитрамисверхимперативных норм государства, имеющего тесную связь с договоромили сторонами, особенно в случае, когда данная страна является такжеместом будущего исполнения арбитражного решения508.
К сожалению,данный Проект так и не был принят.Вотсутствиеопределенноенормативногозначениедляегорегулированиярешенияэтогоимеютвопроса,источникинегосударственного регулирования, такие как Принципы УНИДРУА 2010 г.,а также Гаагские принципы 2015 г. Так, согласно п. 5 ст. 11 Гаагских507По утверждению А. Гузмана, около 90 % всех заключаемых трансграничныхконтрактов содержат арбитражные оговорки. См.: Guzman A.
Arbitrator liability:Reconciling Arbitration and Mandatory Rules // Duke Law Journal. 2000. № 49. P. 1281.508Baniassadi M.R. Do Mandatory Rules of Public Law Limit Choice of Law in InternationalCommercial Arbitration? // Berkley Journal of International Law. Vol. 10. Issue 1. 1992. P. 63.174принципов 2015 г., «Принципы не препятствуют применению или учетуарбитрами сверхимперативных норм права, иностранного по отношению ккомпетентному правопорядку, в случае, когда они обязаны или вправепринять такое решение». В комментариях к данному документу отмечается,что «такая обязанность может следовать из соглашения сторон илипредписаний применимого арбитражного регламента»509.Аналогичным образом в Комментариях к Принципам УНИДРУА2010 г. указывается, что «арбитры должны учитывать сверхимперативныенормы, по крайней мере, тех стран, в которых будет испрашиватьсяпризнание и исполнение решения»510.Вместе с тем, не имея обязательного характера, данные документы ненаделяют арбитров дополнительными полномочиями и не обязывают ихприменять соответствующие предписания.
Не называют они и критериев, наоснове которых следует решать указанный вопрос511.Единственнымжедокументом,предоставляющимнекоторыерекомендации по данному вопросу, является Резолюция Ассоциациимеждународногоправа№6/2008«Обустановлениисодержанияприменимого права международным коммерческим арбитражем»512. Так,согласно п. 13 «арбитры вправе рассматривать вопрос о применениисверхимперативных норм ex officio, то есть даже при отсутствиисоответствующего указания сторон». Это, однако, не означает, что они509Principles on Choice of Law in International Commercial Contracts: Text and Commentary// URL: http://www.hcch.net/en/instruments/conventions/full-text/?cid=135#text / (датаобращения: 30.07.2015).510UNIDROIT Principles 2010: Commentary // URL: http://www.unidroit.org/instruments/commercial-contracts /(дата обращения: 30.06.2015).511В комментарии к Принципам УНИДРУА это объясняется следующим образом:«Принимая во внимание различия между тем, как суды и арбитражи подходят копределению «круга» потенциально применимых сверхимперативных норм, данныйдокумент намеренно уходит от решения данного вопроса».
См.: Принципымеждународных коммерческих договоров УНИДРУА 2010 / пер. с англ. А.С. Комарова.М., 2013. С. 14.512International Law Association Recommendations on Ascertaining the Contents of theApplicable Law in International Commercial Arbitration. Resolution № 6/2008 of 21.08.2008 //URL: http://www.ila-hq.org/en/committees/index.cfm/cid/19 / (дата обращения: 05.04.2015).175обязаны применять такие предписания. Речь идет лишь о необходимостирассмотрения данного вопроса в процессе разрешения спора. Однако иданныйдокументнесодержиткритериев,которымидолжныруководствоваться арбитры при решении вопроса о применении илинеприменении таких предписаний.Отсутствие нормативного регулирования данного вопроса ведет котсутствию единообразия в его решении. Вместе с тем, можно выделить пятьосновных подходов.I.Первыйподходпредполагаетвозможностьпримененияисключительно сверхимперативных норм, входящих в состав компетентногоправопорядка (lex causae)513.
![](https://s.studizba.com/z.php?f=/templates/si/i/noavatar.png&w=100&h=100&t=1"){kind=avatar}
