Диссертация (1173934), страница 40
Текст из файла (страница 40)
Op. cit. P. 184; Fouchard F., Gaillard E., Goldman B. Op. cit. P. 848.Barraclough A., Waincymer J. Op. cit. P. 15-18.539Beulker J. A.a.O. S. 232; Voser N. Op. cit. P. 339.538184решении вопроса о применении иных видов сверхимперативных норм540.Данный вывод находит свое подтверждение на практике. Так, в деле№ 9163541 Арбитраж МТП пришел к выводу о необходимости учетасверхимперативных норм lex causae ввиду того, что это соответствуетразумным ожиданиям сторон. Вместе с тем, арбитры отметили, что основнойпричиной применения таких норм является тот факт, что они соответствуютвсем необходимым для этого условиям, к числу которых относятся:1) наличие тесной связи отношения с государством, принявшим такоепредписание; 2) учет характера и целей таких положений; а также3) последствий их применения и неприменения.Аналогичный подход к решению данного вопроса был использованАрбитражем МТП и в деле № 4132542, где арбитры пришли к выводу о том,что сверхимперативные нормы компетентного правопорядка подлежатрассмотрению на основе тех же критериев, что и иные предписания.В обоснование своего подхода, его сторонники, как правило, приводятследующие аргументы.
Во-первых, при выборе компетентного правопорядкастороны исходят из того, как он регулирует их права и обязанности, а не извходящих в его состав сверхимперативных норм, и выражаемых имиинтересов543. Во-вторых, в момент выбора применимого права стороны могути не знать о наличии в нем таких предписаний, что обусловлено отсутствиемих законодательно утвержденного перечня и неоднозначностью решенияданного вопроса в судебной практике даже в рамках одной страны.Однако с такими аргументами нельзя полностью согласиться. В случае,когда договор заключен лицами, осуществляющими предпринимательскуюдеятельность, то в соответствии с общепринятым подходом, они действуют540Асосков А.В.
Коллизионное регулирование договорных обязательств. М., 2012. С. 568.ICC Award № 9163. Приводится по: Sachs K. Op. cit. P. 33-34.542ICC Award № 4132 // Jarvin S., Derains Y. Collection of ICC Arbitral Awards. 1974-1985.Deventer, the Netherlands, 1990. P. 164;543Voser N. Mandatory Rules of Law as a Limitation on the Law Applicable in InternationalCommercial Arbitration // American Review of International Arbitration. 1996. Volume 7.P.
339; Barraclough A., Waincymer J. Op. cit. P. 16.541185на свой страх и риск, и должны знать о содержании права, которому ониподчинили свой договор, включая и его сверхимперативные нормы.Вместе с тем, решение вопроса о применении арбитражем таких норм влюбом случае не должно носить автоматического характера и зависит отсоблюдения следующих условий: 1) сферы действия нормы. Например, вделе№134/2008544МКАСприТППРФотказалсяприменятьсверхимперативную норму, входящую в состав компетентного правопорядка,ввиду того, что отношение не подпадало под сферу ее действия;2) Отношения состава арбитража к применению иностранных публичноправовых норм. Так, в деле № 9298545 Арбитраж МТП отказался применятьпредписания, входящие в состав избранного сторонами права, ввиду ихпублично-правовогохарактера,вобоснованиеуказав,что«выборприменимого права включает лишь нормы частного, но не публичногоправа».
Кроме того, арбитры откажутся применять норму, противоречащуютранснациональному публичному порядку.Рассматривая вопрос об отношении арбитров к сверхимперативнымнормам компетентного правопорядка (lex causae), нельзя не затронутьпроблему прямо выраженного исключения сторонами таких положений.
Вдоктрине существует два подхода к решению указанного вопроса.Одни авторы считают, что свобода выбора сторонами применимогоправа распространяется и на возможность исключения входящих в его составсверхимперативных предписаний. Так, по мнению И. Дерэйна, «арбитрыдолжны уважать выбор сторон так, как если бы они подчинили свой договорправу, не содержащему таких норм…поскольку стороны в любом случаесмогли бы избежать их применения путем выбора права, не содержащегоподобных положений»546.544Решение МКАС при ТПП РФ от 25.12.2009 г. по делу № 134/2008. Приводится по:Розерберг М.Г. Некоторые актуальные вопросы практики разрешения споров в МКАС приТПП РФ // Хозяйство и право.
2011. № 4.545ICC Award № 9298; ICC Award № 7047. Приводится по: Marella F. Op. cit. P. 867-868.546Derains Y. Public Policy and the Law Applicable to the Dispute in International arbitration /Sanders P. Comparative Arbitration Practice and Public Policy in Arbitration. The Netherlands,186Однако более обоснованным является иной подход, в соответствии скоторым арбитры вправе применять такие предписания, несмотря на то, чтостороны прямо исключили их действие547. Во-первых, учитывая значимостьинтересов, выражаемых сверхимперативными нормами, данный вопрос неможет быть оставлен на усмотрение сторон, которые едва ли желаютприменения норм, оказывающих воздействие на их отношения.Во-вторых, как справедливо отмечается в доктрине, «стороны не могутпередать арбитрам больше полномочий, чем имеют сами»548.
Инымисловами, «если стороны не могут устранить действие сверхимперативныхнорм в случае рассмотрения спора судом, то они не должны иметь такойвозможности и в случае передачи спора в арбитраж. При этом вопрос оприменении таких норм должен решаться на основе тех же критериев, что ивопрос об учете сверхимперативных предписаний, не входящих в составкомпетентного правопорядка549.Сверхимперативные нормы места проведения разбирательства (lexarbitri). Как отмечалось ранее, в отличие от национальных судов арбитражине являются органами государственной власти, и не обязаны защищатьинтересыкакого-либогосударства,выражаемыепосредствомсверхимперативных предписаний.
Поэтому положения места проведенияразбирательства не являются для них обязательными550, и подлежат оценкена основе тех же факторов, что и иные сверхимперативные нормы.Вместе с тем, в некоторых случаях применение таких норм может бытьнеобходимым, поскольку именно суд по месту вынесения решения может1987. P. 255.547Dolinger J. World Public Policy: Real International Public Policy in the Conflict of Laws //Texas International Law Journal. 1982. № 17.
P. 184; Жильцов А.Н. Указ. соч. С. 156.548Naon G.H.A. Op. cit. P. 233.549Kaufmann-Kohler G., Rigozzi A. International Arbitration: Law and Practice in Switzerland.Oxford, 2015. P. 383.550В доктрине, однако, высказывается и иная точка зрения. Так, по мнению Н. Натова,«сверхимперативные нормы места проведения разбирательства отражают егофундаментальные ценности, и поэтому обязательны ля арбитров».
См.: Natov N. TheAutonomy of Arbitrators in Determining the Law Applicable to the Merits of a Case // Czech (&Central) European Yearbook of Arbitration. Volume II. 2012. P. 187.187отменить его. При этом, как Нью-Йоркская конвенция о признании иприведении в исполнение иностранных арбитражных решений 1958 г.(пп. «е» п.
1ст. V), так и национальное законодательство большинствастран, в том числе и России, позволяет не исполнять решение, отмененноекомпетентным органом по месту его вынесения. На это обстоятельствообращаетсявниманиевоВнутреннемРегламентеМеждународногоарбитражного суда (далее – МАС), согласно ст. 6 которого «при проверкепроекта решения, вынесенного Арбитражем МТП, МАС принимает вовнимание сверхимперативные нормы места проведения разбирательства»551.Важное значение для арбитража имеют также сверхимперативныепредписания места исполнения обязательства (lex loci solutionis). Каксправедливо отмечается в доктрине, применение таких норм соответствует«разумным» ожиданиям сторон, которые действуют с осознанием того, чтодоговордолженисполнятьсявсоответствиисзаконодательствомгосударства, в котором такое исполнение должно иметь место552.
Поэтомуони должны учитываться хотя бы в качестве фактических обстоятельств.Данный вывод находит свое подтверждение на практике. Так, в деле№ 1859 Арбитраж МТП пришел к выводу о необходимости соблюдениясторонами сверхимперативных предписаний государства, на территориикоторого обязательство должно быть исполнено553. Как следствие, стороныне могут ссылаться на неосведомленность о существовании таких норм,особенно в случае, когда они были приняты еще до заключения договора.Сверхимперативные нормы места исполнения решения (lex lociexecutionis). В доктрине вопрос об отношении арбитров к таким положениямявляется дискуссионным, что обусловлено тем фактом, что государство551Арбитражный Регламент Международной торговой палаты 2012 г.: Приложение II –Внутренний регламент Международного арбитражного суда // СПС «Консультант Плюс».552Lando O.
Op. cit. P. 157-158; Naon G.H.A. Op. cit. P. 74.553ICC Award № 1859 // Razvi H. Op. cit. P. 51-52. См.: ICC Award № 3033/1978; ICCAward № 1512/1967 // Jarvin S., Derains Y. Collection of ICC Awards. 1974-1985. P. 33, 58.188места исполнения решения, как правило, не имеет связи с отношением554. Какследствие, для решения вопроса об их применении не может использоватьсяполучивший широкое распространение метод «специальной связи».Это, однако, не означает, что такие нормы не должны приниматься вовнимание. Во-первых, одной из обязанностей арбитров является вынесениеисполнимого решения555, что предполагает необходимость соответствияпоследствий его исполнения публичному порядку государства, в котором онобудет исполняться.
А учитывая тот факт, что некоторые сверхимперативныенормы включаются в состав публичного порядка, подобное правило следуеттолковать как указание на необходимость учета арбитрами предписаний,действующих по месту будущего исполнения решения556.Во-вторых, регламенты многих арбитражных институтов закрепляют«прямой» метод выбора компетентного правопорядка (voie directe), всоответствии с которым арбитры применяют нормы права (rules of law),которые они сочтут наиболее подходящими (например, п.
1 ст. 27 РегламентаАрбитражного института Торговой палаты Стокгольма 2017 г.). Это, в своюочередь, делает возможным учет арбитрами и сверхимперативных норм,применение которых они сочтут обоснованным.На необходимость учета арбитражем таких предписаний указывал иужеупоминавшийсяПроектрекомендацийпоопределениюправа,применимого к международным контрактам.Вместе с тем, применение таких положений возможно не во всехслучаях. Во-первых, обращение к данной категории норм предполагаетнеобходимость определения места будущего исполнения решения.
![](https://s.studizba.com/z.php?f=/templates/si/i/noavatar.png&w=100&h=100&t=1"){kind=avatar}
