Диссертация (1173916), страница 30
Текст из файла (страница 30)
1996. № 6. Ст. 492.Банковское право: учебник / под ред. В.С. Белых. – М.: Проспект, 2011. С. 9.262Тосунян Г.А., Викулин А.Ю., Экмалян А.М. Банковское право Российской Федерации. Общая часть:учебник / под общ. ред. акад. Б.Н. Топорнина. – М.: Юристъ, 2003. С. 227.261151операторов по приему платежей и платежных субагентов – на основаниисоответствующихфедеральныхзаконов)банковскихопераций,направленных на извлечение прибыли либо в рамках осуществленияпублично-правовых функций263.Наибольшие споры в науке вызывает вопрос о сущности и соотношениитаких понятий, как банковская операция и сделка.Например, Т.Э.
Рождественская указывает на то, что банковскаяоперация –это совокупность юридических и фактических действий, которыеосуществляются только кредитной организацией и только на основаниилицензии Банка России (за исключением случаев, установленных законом,ст. 13.1 Закона о банках)264. Г.А. Тосунян, А.Ю. Викулин, А.М. Экмалян, всвою очередь, определяют банковские операции как сделки, систематическипроводимыеучреждениями)кредитнымиворганизациямисоответствиисиБанкомпринципомРоссии(егоисключительнойправоспособности, объектом которых могут выступать деньги, ценныебумаги, драгоценные металлы, природные драгоценные камни, на основании:для кредитных организаций – Закона о банках и лицензии Банка России наосуществление банковских операций; для Банка России (его учреждений) –Закона о Банке России)265.Следует отметить, что, по мнению О.М.
Олейник, такие понятия, как«банковские операции» и «банковские сделки тождественны»266. Между тембольшинство ученых не склонны разделять данную позицию. В частностиС.Д. Пыхтин указывает на следующие отличия банковских операций отсделок:1) специальный субъектный состав;263Банковское право: учебник для магистров / под ред. Д.Г.
Алексеевой, С.В. Пыхтина.-3-е изд., перераб. идоп. – М.: Издательство Юрайт, 2013. С. 35.264Финансовое право: учебник / под ред. Е.Ю. Грачевой. – М.: Проспект, 2011. С. 459.265Тосунян Г.А., Викулин А.Ю., Экмалян А.М. Банковское право Российской Федерации. Общая часть:учебник / под общ. ред. акад. Б.Н.
Топорнина. – М.: Юристъ, 2003. С. 206.266Олейник О.М. Основы банковского права: курс лекций. – М.: Юристъ, 1997 С. 23.1522) необходимость получения лицензии Банка России либо наличиепрямого законодательного разрешения;3) закрытый (исчерпывающий) перечень банковских операций;4) банковская операция по своей природе не является сделкой;5)набанковскиеоперациираспространяетсяправовойрежимбанковской тайны;6) банковская операция по сути есть хозяйственная операция банка сденежными средствами в рублях и иностранной валюте, а также сдрагоценнымиметаллами,векселями,платежнымиирасчетнымидокументами;7) банковская операция неразрывно связана с бухгалтерской проводкой,но тем не менее не тождественна ей;8) для каждой банковской операции моет быть подобрана гражданскоправовая форма ее осуществления, т.е. тот или иной договор;9) банковские операции и сделки на подзаконном уровне регулируютсяразличными субъектами267.А.Е.
Шерстобитов вполне справедливо говорит о том, что понятия«банковская операция и сделка соотносятся по-разному в зависимости оттого для каких целей они используются в законодательстве – публичных иличастных»268. По его мнению, «с юридической точки зрения категория“банковская операция” имеет право на существование только с точки зренияпубличных интересов в сфере банковской деятельности. Другими словами, сточки зрения гражданского права “банковская операция” не имеет ничегоособенного по сравнению с понятием гражданско-правовой сделки»269.
Далееон отмечает, что «когда речь идет об управлении и регулированииорганизации деятельности субъектов второго уровня банковской системы состороны центрального банка государства. Здесь категория «банковская267См. подробнее: Банковское право: учебник для магистров / под ред. Д.Г. Алексеевой, С.В. Пыхтина.-3-еизд., перераб. и доп. – М.: Издательство Юрайт, 2013. С.
21 – 31.268Правовое регулирование банковской деятельности / под ред. проф. Е.А. Суханова. – М.: Учебноконсультационный центр «ЮрИнфоР», 1997. С. 19.269Там же.153операция», достаточно точно определенная и научно обоснованная,позволяет определить границы управляющего воздействия центральногобанка страны, а следовательно, и создать саму возможность обеспеченияприоритетачастныхинтересови,соответственно,частно-правовогорегулирования в сфере банковской деятельности»270. Данный вывод имеетважное значение для настоящего исследования в связи с тем, что мырассматриваем именно публичную составляющую правового регулированияобращения драгоценных металлов.Т.Э.
Рождественская указывает на то, что «в связи с тем, что банковскиеоперации отличны от гражданско-правовых сделок, их регулированиеосуществляется не нормами гражданского права, содержащимися в ГК РФ,иных федеральных законах, а также указах Президента РФ и постановленияхПравительства РФ (ст.
3 ГК РФ), а нормами, содержащимися в федеральныхзаконах, регулирующих банковскую деятельность, а также – в нормативныхактах Банка России»271.Вопрос о соотношении понятий «банковская операция» и «банковскаясделка» имеет также важное значение для сферы финансово-правовогорегулирования обращения драгоценных металлов.КакотмечаетосуществляютсяТ.Э.Рождественская,кредитнымиорганизациями«банковскиевсилуоперацииисключительнойправоспособности.
Закрытый перечень банковских операций дан в ч. 1 ст. 5Закона о банках»272. Между тем В.С. Белых указывает на то, что «вотношении кредитных организаций имеются значительные ограничения, ноотсутствует прямой запрет на занятие иными видами предпринимательскойдеятельности.Поэтомунельзяставитьзнакравенствамеждуисключительной деятельностью и ограничениями заниматься теми илииными видами предпринимательской деятельности»273. Третьей позиции270Там же.Финансовое право: учебник / под ред. Е.Ю. Грачевой.
– М.: Проспект, 2011. С. 459.272Финансовое право: учебник / под ред. Е.Ю. Грачевой. – М.: Проспект, 2011. С. 459.273Банковское право: учебник / под ред. В.С. Белых. – М.: Проспект, 2011. С. 10.271154придерживается А.Е. Шерстобитов, по мнению которого «для банков и иныхкредитныхорганизацийустановлениеспециальнойправоспособностипредусматривается ст. 5 Федерального закона «О банках и банковскойдеятельности».
При этом само построение указанной статьи с очевидностьюсвидетельствует,чтоосновнаяцельустановленияспециальнойправоспособности банков и иных кредитных организаций состоит также вобеспечении их специализации на осуществление банковской деятельности(или отдельных ее видах) и соответственно на совершение банковскихопераций»274.На наш взгляд, все три указанные позиции имеют право на своесуществование.
В данном случае следует говорить о том, что право насовершение разных видов банковских операций и сделок будет входить вобъем различных видов правоспособности. Подробнее об этом будет сказанониже на примере банковских операций и сделок кредитных организаций сдрагоценными металлами.Спор о соотношении таких понятий, как «деятельность», «операция» и«сделка» существует не только в банковском праве, но и в другом институтефинансового права – валютном праве. В связи с этим считаем возможнымэкстраполировать некоторые выводы, сделанные по данной проблематикеучеными,занимающимисяпроблемамивалютногорегулированиявРоссийской Федерации, на сферу банковского регулирования.Говоря о таком понятии, как «валютные операции», можно привестиопределение И.В.
Хаменушко, который определяет их как сделки,компоненты сделок и фактические действия в отношении валюты ивалютных ценностей, предусмотренные валютным законодательством вкачестве непосредственного предмета воздействия для защиты национальной274Правовое регулирование банковской деятельности / под ред.
проф. Е.А. Суханова. – М.: Учебноконсультационный центр «ЮрИнфоР», 1997. С. 18.155валюты275. В свою очередь, Ю.А. Крохина говорит о том, что валютныеоперации – это установленная валютным законодательством совокупностьдействий резидентов и нерезидентов, совершаемых с валютой и валютнымиценностями, как правило, в форме сделок, характерным признаком которыхвыступает движение валюты и валютных ценностей в виде перехода правасобственности на них и (или) их физического перемещения276.Е.В.
Шестакова выделяет валютные операции в узком и широкомсмыслах. По ее мнению, в «узком» смысле валютные операции – этодействия резидентов и/или нерезидентов, направленные на установление,изменение или прекращение их прав и обязанностей в отношении валютныхценностей.В «широком смысле» валютные операции, по мнению указанногоавтора, представляют собой совокупность юридических и фактическихдействий, как сторон валютной сделки, так и органов и/или агентоввалютного контроля (участников валютных отношений). Из этого Е.В.Шестакова делает вывод, что валютная операция включает в себя сложныйсостав правовых действий и предполагает, что их участники вступают как вчастноправовые, так и в публично-правовые отношения277.Н.М. Артемов указывает на важность разграничения таких понятий, как«деятельность» и «операция».
Связано это с тем, что для одной организацииосуществлениевнешнеторговыхоперацийможетноситьрегулярныйхарактер (специализированная внешнеторговая фирма), а для другой можетбыть единичной операцией по выходу на внешний рынок (например сделкапо покупке нового оборудования за рубежом)»278.275Хаменушко И.В. Валютные операции: проблемы определения и классификации / В сб.: Очеркифинансово-правовой науки современности: монография / под общ. ред. Л.К. Вороновой и Н.И. Химичевой.
–Москва – Харьков: Право, 2011. С. 562.276Валютное право: учебник для вузов / ЮА. Крохина, Ю.Л. Смирникова. Ю.В. Тютина – 2-е изд. – М.:Высшее образование; Юрайт-Издат, 2009.С. 131.277См.: Шестакова Е.В. Правовое регулирование валютных операций банков в Российской Федерации:дис. … канд. юрид. наук. – М., 2005. С. 71 – 72.278Финансовое право: учебник. – 3-е., перераб. и доп. / отв. ред. О.Н. Горбунова. – М.: Юристъ, 2006. С.
536.156Экстраполируя все вышесказанное на предмет нашего исследования,можно сказать, что:1) банковская деятельность – это носящая регулярный характердеятельность кредитных организаций и Банка России, которую ониосуществляют на основании законов, норм подзаконных нормативных актови лицензии (для кредитных организаций) по проведению банковскихопераций с целью извлечения прибыли;2) банковская операция – вид финансово-хозяйственной операции,осуществляемой кредитными организациями исключительно на основаниилицензии Банка России;3) операция – это совокупность действий, которые могут являтьсясделками или их компонентами, направленных на исполнение публичноправовых обязанностей;4)банковскаясделка–этовидгражданско-правовойсделки,представляющий собой совокупность действий субъектов банковскихправоотношений,направленныхнавозникновение,изменениеилипрекращение прав и обязанностей.Таким образом, основываясь на анализе положений ст.
![](https://s.studizba.com/z.php?f=/templates/si/i/noavatar.png&w=100&h=100&t=1"){kind=avatar}
