Диссертация (1173910), страница 23
Текст из файла (страница 23)
Академические познания человека в определенной областитакже не являются достаточными для выступления в роли эксперта, однако лекторшколы подготовки барристеров, специализирующийся на романо-германскомправе, был приглашен в качестве эксперта по праву Южной Родезии, хотя самникогда там не практиковал и имел лишь небольшой опыт в Трансваале (делоBrailey против Rhodesia Consolidated ltd.).211 Упомянутый Закон о доказательствахпо гражданским делам 1972 года предусматривает, что для выступления в суде вкачестве эксперта практический опыт работы в соответствующей стране неявляется обязательным.В случае, когда эксперт утвержден судом и предоставленные имдоказательства признаны неоспоримыми, либо в случае, когда эксперты сторондоговорились между собой, суд не вправе давать оценку подобным выводам.Однако доказательства судом не принимаются, если эксперт покажет себя незаслуживающим доверия или если приводимые им доказательства абсурдны.
Еслиэксперты не могут прийти к соглашению, доказательства оценивает суд. Есливопрос уже был разрешен иностранным судом соответствующей страны, тоанглийский суд принимает данное решение, если только оно не являетсяоткровенно абсурдным или противоречащим210211Collier J.G. Conflict of laws. Cambridge, 2001. P. 34.Ibid. P. 34.остальным доказательствам,111используемым в деле. Наконец, если иностранное право не доказано, то судприменяет английское право212.СШАизначальновоспринялианглийскийподходкпониманиюиностранного права, который, однако, впоследствии был несколько смягчен.Что касается практики и доктрины континентальных государств, онипридерживаются диаметрально противоположной позиции, в соответствии скоторой иностранное право — это правовая категория (Россия, Италия,Германия).
Соответственно, иностранное право должно применяться именно какправовая система. Таким образом, с точки зрения доктрины этих стран приприменении иностранного права суд устанавливает не вопросы факта, а вопросыправа.Какследствие,иностранногоправазаконодательствопритакомподходеобязансудьяпоГерманииустанавливатьдолжностиуполномочиваетсуд(exсодержаниеТак,officio).приниматьмерыдляустановления содержания иностранного права, неизвестного суду, а неограничиватьсятолькодоказательствами,Установлениесодержанияпредставленнымииностраннойправовойсторонами213.нормыex officioпредусматривается также законодательством о международном частном правеШвейцарии, Венгрии, Австрии, Турции, Италии.Но подобный порядок определения содержания норм иностранного правасуществует не во всех европейских странах.
Так, французская судебная практикав отношении установления содержания норм иностранного права прошлаопределенную эволюцию. На первом этапе (дело «Latour», 1948 год)214 считалось,что устанавливает содержание сторона, чье требование основано на иностранномправе, то есть истец. На втором этапе (дело «Amerford», 1994 год)215 было введеноподразделение на права, которыми стороны могут распоряжаться и которыми не212Collier J.G. Conflict of laws.
Cambridge, 2001. P. 36.См.: Гражданский процессуальный кодекс ФРГ (Бонн, ноябрь 1996). §293// Перевод:Александр Корольков/ Авторские права: Германский фонд международного правовогосотрудничества, Бонн, ФРГ. URL:http://albookerk.ru/ (дата обращения: 20.09.2014).214Les grands arrêts de la jurisprudence français de droit international privé, Bertrand Ancel YvesLequette, Dalloz, 5e edition 2006.
P. 164—176.215Ibid. P. 718—732.213112могут (т.н. «неотъемлемые права»). Если речь идет о правах, которыми сторонымогут распоряжаться (автономия воли в договорных отношениях. – Прим. авт.),то установление содержания иностранного права, – обязанность стороны, котораяссылается на применение иностранного права. Если речь идет о правах, которымистороны не могут распоряжаться, либо если применение иностранного праваявляется результатом применения коллизионной нормы, содержащейся вмеждународном договоре, то установление содержания права – и это обязанностьсудьи. На третьем этапе (дело «Soc.Itraco», 2005 год)216 практика возложилаобязанность установления содержания на судью, предусмотрев, однако,возможность прибегнуть к помощи сторон.
Если нет возможности установитьсодержание, применяется французское право.Многие исследователи (М.М.Агарков, X.Шак, Р.Фентиман, Ю.А.Тимохов)подвергают критике оба описанных подхода к иностранному праву – и как кправу, и как к фактическому обстоятельству217.просматриваетсятенденциякстираниюОни отмечают, чтосущественныхразличийвзаконодательстве разных стран в подходах к установлению содержанияиностранного права.ПомнениюД.А.Хоцанова,попыткойгармонизироватьподходыкпониманию иностранного права в странах континентального и общего права былозакреплениевПринципахтранснациональногогражданскогопроцесса(неформальном своде норм, разработанных усилиями Международного институтаунификации частного права УНИДРУА и Американского института права)218,положения, в соответствии с которым именно на суд была возложена обязанностьпо установлению содержания иностранного права.
Однако было предусмотрено идостаточное количество оснований для назначения экспертизы по вопросам216Les grands arrêts de la jurisprudence français de droit international privé, Bertrand Ancel YvesLequette, Dalloz, 5e edition 2006. P. 718—732.217См.: Тимохов Ю.А. Иностранное право в судебной практике. М., 2004. С. 65—68;Агарков М.М. Применение советским судом иностранного закона // Проблемысоциалистического права. 1938. № 3. С. 72.218ALI/UNIDROIT Principles of Transnational Civil Procedure// Uniform Law Review.
2004. Vol.9.Issue 4. P.798. [Электронный ресурс] URL: http://www.unidroit.org/ (20.10.2015).113установления содержания иностранного права, причем стороны тоже получиливозможность представлять заключения экспертов по иностранному праву219.Важно заметить, что ни факт назначения экспертизы, ни активные действиясторон не снимают с судьи обязанность по установлению содержанияиностранного права.Ю.А.Тимохов вообще предлагает производить деление стран по ихотношению к иностранному праву не только исходя из квалификациииностранного права в качестве права или факта, но и с использованием иныххарактеристик, как ему представляется, более подвижных.
К их числу относятсятакие критерии, как степень ограничения возможности применения судамииностранного права (публичный порядок и сверхимперативные нормы);распределение обязанности по установлению содержания иностранного права(применение иностранного права судом ex-officio или возложение бременидоказывания его существования и содержания на стороны); способы выяснениясодержания иностранного права; последствия невозможности такого выяснения(отказ в иске или применение национального права); признание или непризнаниенарушения иностранного права в качестве основания для обжалования и отменысудебного решения; полномочия вышестоящих судов в отношении судебныхрешений, вынесенных с применением иностранного права220.ИзвестныйанглийскийученыйР.Фентиманпредлагаетсвоюклассификацию, в соответствии с которой существуют: 1) страны, где применениеи установление содержания иностранного права обязательны для судьи(Германия, Голландия); 2) страны, где применение и установление содержанияиностранного права возможны, но не обязательны (США, Англия); 3) страны, гдев одних случаях применение и установление содержания иностранного праваобязательны, в других — нет (их большинство)221.219Хоцанов Д.А.
Установление содержания иностранных правовых норм в международномчастном праве. М. : Инфотропик Медиа, 2012. С. 19.220Тимохов Ю.А. Иностранное право в судебной практике. М., 2004. С. 65 – 68.221Fentiman R., Foreign Law in English Courts. Oxford, 1998. P. 276.114Что касается российского международного частного права, то иностранноеправо традиционно рассматривается как правовая категория.Ещѐ дореволюционная доктрина обращала на это внимание: «Старая теорияи практика рассматривали чужеземное право как res facti… Однако это воззрениеоставлено как устаревшее в наше время…Применительно к новой теории вселучшие современные процессуальные системы предписывают судье применятьиностранные законы ex officio.
Он «должен при этом поступать так, как если быон сам был судья в чужом государстве» (Zitelmann. Inter. Priv. R.I. 287) »222.С критикой подхода к иностранному праву как к факту выступал иавторитетнейший ученый Л.А.Лунц223.Однако не все исследователи солидарны с изложенной позицией. Например,уже в советские времена ученый М.М.Агарков отмечал, что с точки зрениясоветского права применение судом иностранного закона является вопросомфакта, а не права224. В то же время, по справедливому мнению учѐного, даже приотношении к иностранному праву не как к «факту», а как к правовой категории,нельзя ставить знак равенства между тем как суд применяет свое российскоеправо, и тем, как тот же суд применяет иностранное право. «Если советский судприменяет иностранный закон, — писал М.М.Агарков, — то совершенноочевидно, что его отношение к нему не может быть тем же, что и к советскомузакону.
Применяя иностранный закон, он не становится на творческий путь, покоторому он идет, применяя советский закон. В отношении иностранного законаон не ищет правильного истолкования и правильного восполнения его пробелов, аустанавливает, как этот закон толкуют и применяют в судах соответствующегогосударства…»225. С М.М.Агарковым солидарен В.Л.Толстых, который такжерассматривает нормы иностранного права через призму их «фактической»222Яблочков Т.М. Курс Международного гражданского процессуального права.
// Золотой фондроссийской науки международного права. Т. II. М. : Междунар.отношения, 2009. С.349.223См.: Лунц Л.А. Международное частное право. Общая часть. М., 1973. С. 369—370.224Агарков М.М. Применение советским судом иностранного закона // Проблемысоциалистического права. 1938. № 3. С. 72.225Там же. С. 72.115природы, полагая, что к установлению иностранного права нужно относиться какк проблеме доказывания226.Общий подход современного российского права в отношении примененияиностранного законодательства раскрыт в п. 1 статьи 1191 ГК РФ: «Приприменении иностранного права суд устанавливает содержание его норм всоответствии с их официальным толкованием, практикой применения идоктриной в соответствующем иностранном государстве»227. Это означает, что всоответствии с российским законодательством суд не обязан изначально знатьсодержаниеиностранногоправа,ккоторомуотсылаетотечественнаяколлизионная норма.
![](https://s.studizba.com/z.php?f=/templates/si/i/noavatar.png&w=100&h=100&t=1"){kind=avatar}
