Диссертация (1173910), страница 26
Текст из файла (страница 26)
Это объясняется, прежде всего, тем, что этокатегория динамичная. Законодатель может лишь задать некие векторы,пользуясь которыми правоприменитель будет в каждом конкретном случаерешать, можно ли вести речь о нарушении публичного порядка.Каковы же конкретные способы защиты публичного порядка?Механизмом защиты правопорядка, существование которого признаютпрактически все ученые, служит особый институт МЧП — оговорка о публичномпорядке.
Так, по мнению Г.К.Дмитриевой, на реализацию принципа защитыотечественного правопорядка направлен институт оговорки о публичном порядкев позитивной и негативной формулировках256.Действительно, оговорка о публичном порядке – присутствует в правовойсистеме большинства государств. Еѐ юридический смысл – в ограниченииприменения иностранного закона, несовместимого с публичным порядком254Кудашкин В. В.
Актуальные вопросы международного частного права. М.: Волтерс Клувер,2004. С. 8.255См.: Богатина Ю. Г. Оговорка о публичном порядке в международном частном праве:теоретические проблемы и современная практика. М., 2010; Брун М. И. Публичный порядок вмеждународном частном праве. Пг.: Сенатская типография, 1916 ; Дмитриева Г.К.
Глава«Особенности правоприменения в международном частном праве». Международное частноеправо: учебник/ отв. ред. Г. К. Дмитриева. 3-е изд., перераб. и доп. М., 2010; Макаров А. Н.Основные начала международного частного права. М.: ООО «Книгодел», 2009.256Дмитриева Г.К. Глава «Особенности правоприменения в международном частном праве».Международное частное право: учебник / отв.
ред. Г. К. Дмитриева. 3-е изд., перераб. и доп. М.,2010. С. 157.126государства. Таким образом, несмотря на особенности применения оговорки опубличном порядке в отдельных странах, везде она выполняет одинаковуюфункцию – исключает применение норм иностранного права в целях защитыпубличного порядка.Институт оговорки о публичном порядке прошѐл длительный и тернистыйпуть становления и развития, и многие дискуссионные вопросы до настоящеговремени не нашли однозначного и окончательного решения. Так, Ю.Г.Богатинаотносит возникновение оговорки о публичном порядке ко временам ДревнегоЕгипта и Индии. Вместе с тем автор замечает, что традиционно считается, чтоданный институт возник в Римском праве257.Заметным вкладом в развитие концепции порядка были идеи, изложенные вработах Ф.К.фон Савиньи и П.Манчини.
Оценивая их вклад в развитие МЧП,известный учѐный М.Вольф замечал, что именно Савиньи показал, чтоимеющиеся в любой правовой системе нормы абсолютного императивногохарактера (ius cogens) бывают двух видов: законы внутреннего публичногопорядка и нормы международного публичного порядка258. Первый включаетнормы, которые вводятся только в интересах лиц, являющихся обладателямиправ. Второй включает нормы, основанные на публичном интересе259. При этомнельзя «отступить» от норм первой группы путѐм заключения частногосоглашения, но они становятся неприменимыми, когда данный случай, согласномеждународному частному праву, регулируется иностранной правовой системой.Нормы второй группы применимы при всех обстоятельствах260.Взгляды Манчини несколько отличались от точки зрения Савиньи по этомувопросу. Манчини рассматривал нормы, исключающие применение иностранногоправа, как положение, вытекающее из принципов международного частногоправа»261.257Богатина Ю.Г.
Оговорка о публичном порядке в международном частном праве:теоретические проблемы и современная практика. М., 2010. С. 9.258Вольф М. Международное частное право. М.,1948, С. 189.259Вольф М. Там же. С.188—192.260Там же. С. 189.261Там же. С. 190.127Итак, были сформированы две концепции защиты публичного порядка, и,соответственно, два вида оговорки о публичном порядке позитивная инегативная. Основное отличие в том, что при негативной оговорке речь идѐт освойствах иностранного закона, которые делают его неприменимым262, а припозитивной — в расчет берется особая важность собственных законов,вытесняющих применение коллидирующих с ними норм иностранного права263.Позитивная оговорка сформировалась во Франции и представляет собойсовокупность позитивных, т.е.
«…внутренних норм права, которые в силу особой,принципиальной важности (иногда говорят о высшей степени когентности) длязащиты общественных и моральных устоев данного государства должныприменяться всегда, даже если отечественная коллизионная норма отошлет киностранному праву»264. Эти представления о публичном порядке нашлизаконодательное воплощение во Франции в Гражданском кодексе, принятом в1804 г. (Кодексе Наполеона), ст. 6 которого указывала на то, что «нельзянарушать частными соглашениями законы, затрагивающие общественныйпорядок и добрые нравы»265.Негативная оговорка в большей мере связана с германской доктринойправа и призвана ограничить применение иностранного права, которое следуетприменить по предписанию национальной коллизионной нормы, если его нормывходят в противоречие с действующим законодательством и могут привести кнегативным последствиям.Следует заметить, что оговорка о публичном порядке, как в позитивном, таки в негативном вариантах, в законодательстве большинства государств имеетпорой расплывчатую, неконкретную формулировку, что, по мнению некоторыхученых, дает возможность судам относительно свободно принимать решения о262Лунц Л.А.
Курс международного частного права. Общая часть. С. 307.Там же. С. 312.264Дмитриева Г.К. Глава «Особенности правоприменения в международном частном праве».Международное частное право: учебник / отв. ред. Г. К. Дмитриева. 3-е изд., перераб. и доп. М.,2010. С. 157.265Гражданский кодекс Франции, 1804 г. Ст. 6. Цит. по: Международное частное право:иностранное законодательство / под ред.
А. Н. Жильцова и А. И. Муранова. М., Статут. 2000.С. 594.263128применении или неприменении иностранного права, не на основе обстоятельствдела, а исходя из внешних факторов (в том числе политических).Так, английские юристы Д.Чешир и П.Норт говорят о «неопределенности»европейской модели оговорки о публичном порядке, которую они считают болеетуманной, нежели английский вариант. Ученые полагают, что «опасность стольнеопределенно сформулированной доктрины заключается в том, что при еешироком толковании ею может оказаться охваченным множество внутреннихнорм, и она будет служить слишком легким предлогом для применения lex fori,подрывая, таким образом, основную функцию международного частногоправа»266.Юридическимдействительнопоследствиемявляетсянепримененияобращениекнормаминостранногоправавнутригосударственногоправопорядка, что дает основание говорить о расширении сферы действиянационального права каждого конкретного государства.
Поэтому применениеоговорки о публичном порядке должно иметь достаточно веские основания, невытекающие исключительно из различия правовых систем.Известно, что исторически применение оговорки о публичном порядке впрактике судов стран имело разную направленность. Так, в судах западных страноговорка о публичном порядке неоднократно использовалась для ограничениядействиясоветскихзаконовонационализацииинепризнанииправасобственности советского государства на национализированное имущество267.В США оговорка о публичном порядке служила для обоснования отказа вприменении северными штатами законодательных норм южных штатов,юридически закреплявших сегрегацию и расизм, в частности рабовладение268.
Поэтому поводу исследователь американской правоприменительной практикиВ.М.Корецкий в своих работах пишет: «Применяли оговорку о публичномпорядке в Соединенных Штатах в самых разнообразных случаях: долги по игре,266Чешир Д., Норт П. Международное частное право. М., 1982. С. 157.См.: Лунц Л.А. Международное частное право. М.,1970. С. 274.268Звеков В.П. Коллизии законов в международном частном праве. М., Волтерс Клувер, 2007.С.
212.267129пари, биржевые операции, брак и рабство, развод и увечье, контрабанда ипродажа спиртных напитков, сделки в воскресные дни и учение Дарвина,ограничениеответственностижелезныхдорог,кратнаяответственностьакционеров, соглашения в ущерб другим кредиторам, отказ от права производитьиспытания сельскохозяйственных машин, сохранение золотой оговорки»269.В настоящее время в большинстве стран стараются прибегать к применениюоговорки о публичном порядке лишь в исключительных случаях. Более того, взаконодательстве большинства государств содержатся правовые ограниченияприменения оговорки о публичном порядке.Как правило, указывается на то, что обращение к оговорке о публичномпорядке обусловливается противоречием не самих иностранных норм праваосновам отечественного правопорядка, а именно последствий их применения, т.е.когда применение норм иностранного права может привести к результату,нарушающему публичный порядок.Во-вторых, последствия применения иностранного права должны быть явноне совместимы с национальным правопорядком; данная формулировка обязываетсуд доказать, что существует несовместимость.И, в-третьих, иногда в законодательстве государств содержится указание нато, что отказ в применении нормы иностранного права не может быть основанлишь на отличии правовой, политической или экономической системыиностранного государства от собственной системы270.Кроме того, как правило, в законодательстве указывается, что речь идет необ игнорировании всего правопорядка иностранного государства, а лишь тех егоположений, которые расходятся с публичным порядком страны суда.Таким образом, можно констатировать, что в современной системе МЧПмногих государств содержатся специальные правовые нормы, сдерживающиеприменение оговорки о публичном порядке.269Корецкий В.М.
Очерки англо-американской доктрины и практики международного частногоправа// Избранные труды: в 2 кн. Кн. 1. Киев, 1989. С. 283—284.270Дмитриева Г.К. Глава «Особенности правоприменения в международном частном праве».Международное частное право: учебник / отв. ред. Г. К. Дмитриева. 3-е изд., перераб. и доп. М.,2010. С. 160—161.130Сегодня наиболее вероятным полем столкновения законодательстваразличных стран и основанием применения оговорки о публичном порядке могутбыть вопросы, связанные с морально-этическими нормами и национальнымитрадициями.Так, существенные различия могут возникнуть при коллизии российскогоили западноевропейского права с правовыми актами, например, мусульманскихстран, законодательство которых включает религиозные догмы шариата (правомужчин на полигамный брак, ранний брачный возраст невесты, выкуп за невесту,неравенство при расторжении брака и т.д.).
![](https://s.studizba.com/z.php?f=/templates/si/i/noavatar.png&w=100&h=100&t=1"){kind=avatar}
