Диссертация (1173910), страница 22
Текст из файла (страница 22)
1924. № 3 (9). С. 97. Цит. по: Международное частное право: современные проблемы в 2кн. Кн. 1. М., 1993. С. 182.106преступление; если оно само не может существовать без обеспеченногомеждународного товарного и денежного обращения, то оно и не может поступатьиначе, как допускать у себя действие иностранных законов, невзирая даже на то,как в таких случаях поступают другие государства. Государство нарушило бысвою первую обязанность относительно собственных подданных, если быприменение иностранных законов зависело бы в нем от прихоти государственнойвласти, если бы законодатель не считался с первой потребностью гражданскогообщества, с коренным правомерным интересом собственных подданных –гарантировать приобретенные права; применение иностранных законов кобсуждению прав иностранцев есть уже не что иное, как отраженное действиеправила, что ради собственных подданных необходимо применять их»200.Как уже было сказано, юридическим основанием для примененияиностранного права является прямое предписание закона, а именно двусторонняяколлизионная норма.
Кроме того, основанием для применения иностранногоправа может быть автономия воли сторон, речь о которой пойдѐт ниже.Возникает резонный вопрос: является ли взаимность основанием дляприменения иностранного права? Чтобы ответить на этот вопрос, следуетразобраться с понятием взаимности в МЧП.Так, А.Ф.Волчков и А.А.Рубанов считают, что следует различать оговорку овзаимности и принцип взаимности. «Принцип взаимности в отношениях междугосударствами и оговорка о взаимности представляют собой две различныекатегории. Оговорка о взаимности — один из институтов международногочастного права; принцип же взаимности — это начало, лежащее в основеотношений, регулируемых международным публичным и частным правом»201.В.М.Корецкий замечает: «Под оговоркой о взаимности следует пониматьоговорку,200обусловливающуюприменениесодержанияданнойнормыБрун М.И.
Международное частное право. // Золотой фонд российской наукимеждународного права. Т. II. М.: Междунар.отношения, 2009. С. 132.201Волчков А.Ф., Рубанов А.А. Оговорка о взаимности в советско-американских наследственныхотношениях // Советский ежегодник международного права, 1960. М., 1961.
С. 308.107применением нормы такого же содержания в соответствующем иностранномгосударстве»202.Т.Н.Нешатаева считает, что взаимность - «частноправовая сторонапринципа равенства, образно говоря, частное лицо публичной нормы»203. Каквидно из приведѐнных определений, категория взаимности берет начало измеждународного публичного права. Более того, едва ли можно сказать, чтовзаимность отражают специфику отношений, регулируемых МЧП, поэтому еѐникак нельзя отнести к принципам этой отрасли права. Тем не менее ГК РФсодержит оговорку о взаимности. В ст.
1189 говорится:«1. Иностранное право подлежит применению в Российской Федерациинезависимо от того, применяется ли в соответствующем иностранном государствек отношениям такого рода российское право, за исключением случаев, когдаприменение иностранного права на началах взаимности предусмотрено законом.2. В случае, когда применение иностранного права зависит от взаимности,предполагается, что она существует, если не доказано иное»204. Как видно изприведѐнноготекста,пообщемуправилу,ГКнеставитприменениеиностранного права в зависимость от наличия взаимности.
Более того, дажекогда для применения иностранного права необходима взаимность, еѐ наличиепрезюмируется. Иными словами, в применении иностранного права может бытьотказано по причине отсутствия взаимности лишь при одновременном наличиидвух факторов:1. Если в законе или в международном договоре прямо предусмотреноналичие взаимности в качестве обязательного условия для примененияиностранного права;202Корецкий В.М. Оговорка о взаимности в международном частном праве// Вестник советскойюстиции.
1925. № 19. С.731—734 ; № 20. С.771—772. Перепечатку данной работы см.:Корецкий В.М. Избранные труды: в 2 кн. Кн. 1. Киев: Наукова думка, 1989. С.71—79.203Нешатаева Т.Н. Международный гражданский процесс. М., 2001. С. 50.204Гражданский кодекс Российской Федерации (часть третья) от 26.11.2001 № 146-ФЗ (ред. от05.05.2014) п.1, п.2 ст. 1189//В данном виде документ опубликован не был. Первоначальныйтекс документа опубликован в изд. Российская газета, № 233, 28.11.2001 // СПС«КонсультантПлюс».1082. Если в ходе судебного производства будет доказано, что взаимностьотсутствует.Таким образом, неприменение иностранного права из-за отсутствиявзаимности является исключением из общего правила и практикуется в РФдостаточно редко, поэтому совершенно очевидно, что взаимность не являетсяотраслевым принципом МЧП.Раскрывая содержание принципа обязательности применения иностранногоправа, необходимо ответить на еще один важный вопрос: как понимаетсяиностранное право национальными судами.Существуют различные подходы к пониманию иностранного права.
Причемпроблема эта отнюдь не теоретического характера, как может показаться спервого взгляда. От этого зависит множество моментов практического значения:кто будет заниматься установлением его содержания, а также какие методы будутпри этом использованы. Выдающийся ученый Л.А.Лунц справедливо обращалвнимание на то, что от подхода к пониманию иностранного права зависит,следует ли вести речь о доказывании права или об установлении егосодержания205.Так, страны «общего права» (США, Великобритания) изначально стояли напозиции, в соответствии с которой иностранное право — это фактическоеобстоятельство, которое должно быть доказано в суде. Соответственно, еслисторона желает применения иностранного права, она должна заявить ходатайствооб этом и впоследствии доказывать содержание иностранного права, на котороессылается.
Если она этого не сделает, суд разрешит дело, осложненноеиностранным элементом, так, будто бы это было полностью внутреннее дело206.Эта точка зрения подробно освещена в учебнике Дж.Коллиера207. Помнению автора, нормы иностранного права имеют статус фактов. Но ониявляются особыми фактами, потому как, в отличие от других фактов, должны205Лунц Л.А. Курс международного частного права: в 3 т. М.: Спарк, 2002. С.323.См.: Hunter I.A.
Proving Foreign and International Law in the Courts of England and Wales//Virginia Journal of International Law. 1978. Vol. 18. Issue 4. P. 666; Collier J.G. Conflict of laws.Cambridge, 2001. P. 33—34.207См.: Collier J.G. Conflict of laws. Cambridge, 2001, P. 33 — 36.206109быть доказаны исключительно перед судом (судьѐй), но не перед присяжными.По правилам общего права, конкретная норма иностранного права должна бытьдоказана заново каждый раз, когда на нее ссылаются в суде, поскольку считается,что с тех пор, когда она была доказана в английском суде в последний раз,содержание иностранного права могло измениться (дело Lazard Brothers противMidland bank, 1933 г)208.Однако английский Закон о доказательствах по гражданским делампредусматривает, что если какой-либо вопрос иностранного права был разрешенсудом во время любого гражданского или уголовного судебного разбирательства(за исключением суда, который имеет право принимать факты без доказательств –Палаты лордов, например), то вывод, сделанный судом при рассмотрении данноговопроса, может быть учтен впоследствии в качестве доказательства иностранногоправа в том случае, если он был закреплен в надлежащей форме (в сборникесудебных решений или в протоколе судебного заседания) и если не доказанообратное (дело Phoenix Marine Inc.против China Ocean Shipping Co, 1999)209.Кроме того, иностранный закон не может быть представлен суду безсоответствующих разъяснений эксперта, в противном случае существует риск,что он будет понят судом некорректно.
Соответственно, основным методомдоказывания содержания иностранного права являются показания эксперта.Думается, что данное положение влечѐт за собой несколько последствий. С однойстороны, нельзя не согласиться, что на сегодняшний день экспертные показанияявляются самым быстрым и удобным способом установления содержанияиностранного права, особенно если речь идѐт об малоизвестных правовыхсистемах (небольшие страны, редкий язык и т.п.). С другой стороны, судьяпревращается из активного участника процесса в пассивного, роль которогосводится к оценке компетентности эксперта. Последний становится центральнойфигурой процесса.
Соответственно, самым сложным и важным моментомявляется вопрос о том, кто может выступать в качестве эксперта. Дж.Коллиер208209Collier J.G. Conflict of laws. Cambridge, 2001. P. 33.Ibid. P. 34.110полагает, что в идеале это должен быть человек, работающий судьей илипрактикующий в качестве юриста в соответствующей стране. Но это требованиене является ни формально определенным, ни исчерпывающим. Так, в деле DeBeeche против South American Stores, 1935 суд предпочел видеть в качествеэксперта в вопросе определения неизвестного суду термина, содержащегося вдоговоре аренды недвижимости в Чили, английского банкира с многолетнимопытом ведения дел в Лондоне и обширными знаниями в области ЮжноАмериканского банковского дела, вместо юриста из Чили с четырехлетнимопытом работы210.
![](https://s.studizba.com/z.php?f=/templates/si/i/noavatar.png&w=100&h=100&t=1"){kind=avatar}
