Диссертация (1173910), страница 21
Текст из файла (страница 21)
Однако, по мнению автора, в настоящее время происходитактивизация использования иностранного права, что характерно не только дляРоссии, но и для многих других стран188. По мнению ученого, растет значениеиностранного права и частота его применения, причем не только для определениястатуса иностранного лица, участвующего в деле, но и, например, дляустановления прав и обязанностей контрагентов договора, подчиненного186Толочко О.Н.
Принципы международного частного права. // Белорусский журналмеждународного права и международных отношений. Мн., 2001. № 2.187Тимохов Ю.А. Иностранное право в судебной практике. М., 2004. С. VI.188Там же. С. IV.102иностранному праву189. «Причем есть все основания прогнозировать, чтосуществующая тенденция в российской судебной практике сохранится»190.Действительно, из-за расширения торгово-экономических связей неуклоннорастет и количество трансграничных частноправовых споров. Нельзя несогласиться со справедливым замечанием В.Л.Толстых: «Отсылка к нормаминостранного права предстает как синдром открытости, устойчивости иэффективности отечественной правовой системы в целом»191.Тем не менее вопрос применения иностранного права был и остается однимиз излюбленных предметов дискуссии среди отечественных и зарубежныхправоведов.Изначально огромное количество теорий коллизионистов из разных странмира пытались найти причины применения иностранного права национальнымсудом.Историческииностранногопервымправаспособомявляютсяобъяснениятеориипричинымеждународнойприменениявежливости(международно-правовой или метаюридической обязанности и т.п.).
Так,голландские учѐные, а вслед за ними американский ученый Дж.Стори192, считали,правовым основанием для применения иностранного права международнуювежливость (―comity‖), суть которой сводится к тому, что потребностисправедливости и государственной кооперации требуют от национальных судовпридавать силу правам, возникшим на основании иностранных законов193.Изложенная концепция довольно часто подвергалась и подвергается критике. Так,выдающийся русский ученый Т.М.Яблочков замечал: «Старая теория, исходя изложно понимаемой идеи государственного суверенитета учила, что применение189Тимохов Ю.А.
Иностранное право в судебной практике. М., 2004. С. VII.Там же. С. VIII.191Толстых В.Л. Нормы иностранного права в международном частном праве РоссийскойФедерации. СПб.: Изд-во Р. Асланова «Юридический центр Пресс», 2006. С. 8.192Как известно, на английскую и американскую доктрину международного частного правабольшое влияние оказала голландская школа, провозгласившая принцип территориальности,действие которого смягчается с помощью теории международной вежливости. См.:Мережко А.А.
Наука международного частного права: история и современность. К.: Таксон,2006. С. 47–48; 80—88.193Толстых В.Л. Указ. раб. С. 45—46.190103иностранных законов туземным судом имеет место лишь в силу простойвзаимной услуги и любезности народов (comitas gentium)…. По современнымвоззрениям, внутреннее основание для применения иностранного права лежит втребовании справедливости, которое каждое государство должно исполнять всилу лежащей на нем обязанности отправлять правосудие»194.И далее:«Применение иностранного права следует не в силу исключения, а в силу общегоправила»195.По мнению известного российского ученого М.И.Бруна, «коллизионныенормы составляют публичное право страны… в них содержится приказгосударства, обращенный к его должностным лицам и судьям в таких-то случаяхприменять не туземные, а иностранные законы; это есть обязательное длядолжностных лиц и судей объявление государства о границах его собственнойзаконодательной власти в вопросах частного права и о границах этой властидругих государств»196.
Таким образом, по мнению М.И.Бруна, иностранное правоприменяется в силу публично-правовой природы самого МЧП и, как следствиеимперативного значения коллизионных норм, входящих в его состав. Стоитсогласиться с учѐным в той части, что коллизионные нормы содержат прямоепредписаниеприменятьиностранноеправо,т.е.именноониявляютсябезусловным основанием для применения иностранного права. Однако, думается,что предписания коллизионной нормы императивны не в силу публично-правовойприроды МЧП. Их императивность обусловлена действием первого принципаМЧП, о котором говорилось в предыдущем параграфе, – равенства национальногоправа государств.
Именно принцип равенства национального права различныхгосударств создает необходимые предпосылки для обязательного примененияиностранного права, что, в свою очередь, делает возможным разрешениеколлизии законов.194Яблочков Т.М. Курс Международного гражданско процессуального права // В Золотой фондроссийской науки международного права. Т. II. – М.: Междунар.отношения, 2009. С. 346.195Там же.196Брун М.И. Международное частное право. // Золотой фонд российской наукимеждународного права. Т. II.
М.: Междунар.отношения, 2009. С. 116.104По мнению В.Л.Толстых, иностранное государство – автономный субъектнормотворчества, это вытекает из принципа суверенитета и предопределяетавтономность правовых систем разных государств. Обращение к нормаминостранного права осуществляется так же, как и к нормам морали, обычнымнормам. При этом у иностранного права отсутствует императивный элемент.Свойства «нормы права» ему придает отечественная коллизионная норма, котораязаимствует из иностранной нормы только ее рациональный элемент (самоправило). То есть коллизионная норма – особый юридический прием,использование которого приводит к созданию нормы отечественного права197.Едвалисэтимможносогласиться.Коллизионнаянормаявляетсясамостоятельной нормой права, особенностью которой является еѐ отсылочныйхарактер, который отнюдь не предполагает, что коллизионная норма сливается снормой иностранного права в единое целое.Равно как нельзя согласиться сутверждением В.Л.Толстых, в соответствии с которым в нормах иностранногоправа отсутствует императивный элемент, в противном случае, применениеиностранного права было бы лишено всякого смысла.По сути, проблема поиска внешнего источника потребности в применениииностранного права превратилась в одну из «вечных» проблем юридическойнауки, которая, по мнению одних исследователей, обладает практическойважностью, по мнению других – полностью лишена еѐ.Так, Г.Кегельсправедливо замечал, что не имеет значения, как обосновывается изначальнаявозможность применения иностранного права198.
Действительно, гораздо болееважно, что ни одна из соответствующих теорий не отрицает принципиальнуюнеобходимость в применении иностранного права.Один из основоположников отечественной доктрины международногочастного права И.С.Перетерский описывает практическую необходимостьприменения иностранного частного права следующим образом.
Он приводит197Толстых В.Л. Нормы иностранного права в международном частном праве РоссийскойФедерации. – СПб. : Изд-во Р. Асланова «Юридический центр Пресс», 2006. С. 25, 26, 30, 90,97, 115.198Kegel G. The Crisis of Conflict of Laws//Recueil des Cours/Collected Courses of Hague Academyof International Law.
Vol. 112. 1964-II. P. 108.105примервымышленногогосударства,котороебызапрещалоприменениеиностранного права в какой бы то ни было форме. «Непосредственнымследствием этого, — пишет И. С. Перетерский, — была бы крайняязатруднительность для этого государства принимать участие на мировом рынке.Иностранная фирма, желающая работать в этом государстве, должна учреждатьсязаново по местным законам; договор, заключенный за границей, должен вточности соответствовать законам страны реализации договора (отсюда –затруднения при заключении договора).
Иностранный коммерсант, приехавшийсо своей женой, признавался бы находящимся в «незаконном сожительстве»(потрясениеосновнравственности!)ит.д.Несомненно,чтоподобное(вымышленное) государство не могло бы конкурировать на мировом рынке ссоседнимгосударством,(применениеправакотороеместаприменяетсовершенияпринципсделки.—locusЮ.А.),regitactumопределяетдействительность брака иностранцев их национальным законом»199.Таким образом, принцип обязательного применения иностранного праваимеет основополагающее практическое значение для международного частногоправа, ведь без него невозможно адекватное разрешение трансграничныхчастноправовых споров, что может негативно сказаться на развитии торговоэкономических отношений между частными лицами разных государств.При этом ошибочно полагать, что применение иностранного права связаноисключительно с защитой интересов прав и свобод иностранцев.Напротив,иностранное право применяется, прежде всего, с целью защиты интересовсобственных граждан и развития собственной экономики.
Отечественнаядоктрина еще до революции прекрасно это понимала. М.И.Брун писал:«Государство обязано применять иногда и иностранные законы потому, что впротивном случае оно нарушило бы свою обязанность относительно собственныхподданных – гарантировать им приобретенные ими права; если оно не можетвернуться к временам, когда поездка за границу составляла государственное199Перетерский И.С. Исходные моменты международного частного права РСФСР// Советскоеправо.
![](https://s.studizba.com/z.php?f=/templates/si/i/noavatar.png&w=100&h=100&t=1"){kind=avatar}
