Диссертация (1173825), страница 31
Текст из файла (страница 31)
Такимобразом, в праве ЕС для связи отношения с зарубежными правопорядкамииспользуются более объективные критерии определения наиболее тесной связичерез осложненный иностранным элементом субъектный состав и местозаключения электронных договоров.Как в зарубежной, так и в национальной доктрине установление наиболеетесной связи интернет-отношения с правом какого-либо государства предлагаетсяосуществлять, основываясь на концепции «целенаправленной деятельности»183.Способы электронной передачи информации подразделяются на «активные»(электронная почта, ICQ, СМС/ММС рассылка) и «пассивные» (web-сайт, ftpсайт).
Деятельность может считаться «направленной», если для передачиинформации получателю использовались «активные» способы электроннойпередачи информации. При «пассивном» способе передачи информации«направленность» деятельности может проявляться в следующих аспектахэлектронной торговли: язык сайта, валюта платежа, регистрация сайта внациональных поисковых системах или национальной зоне адресации доменныхимен, размещение рекламы сайта или помещение ссылки на сайт в национальных182П. 24 Преамбулы Регламента (ЕС) № 593/2008 Европейского парламента и Советаот 17 июня 2008 г.
«О праве, подлежащем применению к договорным обязательствам»(«Рим I»)183См. об этом: Гетьман-Павлова И.В. Международное частное право: учебник / И.В. ГетьманПавлова. 3-е изд., перераб. и доп. М.: Эксмо, 2011. С. 149—159. См. об этом также: law.edu.ru;Мальцев А.С. Коллизионно-правовое регулирование трансграничных гражданско-правовыхотношений, возникающих в процессе электронного взаимодействия:автореферат диссертации на соискание ученой степени кандидата юридических наук /Московскаягосударственнаяюридическаяакадемия.Москва,2006.<http://law.edu.ru/script/cntSource.asp?cntID=100120568> (последнее посещение – 31 июля2015 г.).153публикациях184.
Отметим, что обозначенная концепция целеноправленнойдеятельности, на наш взгляд, пересекается с основами торговой деятельности иобщепринятыми подходами к коллизионно-правовому регулированию торговыхотношений (при отсутствии выбора сторонами применимого права) черезпривязку «lex venditoris» — право страны продавца, являющуюся конкретнымколлизонно-правовым решением в рамках названной концепции.
А названныеактивные способы электронной передачи информации целесообразно определятьчерез право страны отправления электронного сообщения продавцом, т.е. правостраны, на территории которой электронное сообщение продавца покинулоинформационную систему, которое в обозначенном контексте можно назватьправом страны нахождения сервера185, о чем речь пойдет ниже.В доктрине также высказывается позиция, согласно которой ввидуспецифики отношений, возникающих в сети Интернет, их многообразияцелесообразно отказаться от использования жестких коллизионных привязок и вкачествеоптимального решения предлагается использование коллизионнойпривязки «автономия воли сторон» и критерия «тесной связи», который позволяетвыявить действительную связь правоотношения с территорией конкретногогосударства186. Распространенные в МЧП привязки «закон места нахождения»,«закон места заключения», «закон места причинения» в интернет-отношенияхприобретаютиноепозиционированиеиприменяютсявкомплексесоспециальными коллизионными привязками (например, «место нахождениясервера»).«Местонахождениясервера»—этоместорасположениякоммуникационной системы (оборудования и программного обеспечения).
Месторасположения оборудования квалифицируется как место нахождения сервера,если оборудование или расположенное на нем программное обеспечениенаходятся во владении определенного лица и с их помощью совершаютсядействия, имеющие решающее значение для интернет-отношения, а привязка184См. об этом: Гетьман-Павлова И.В. Указ.
соч. С. 149—159.Под сервером в данном контексте предлагается понимать право страны находженияинформационной системы продавца как места нахождения основных экономических средств.186См. об этом: Гетьман-Павлова И.В. Указ. соч. С. 149—159.185154«место нахождения веб-сервера» может быть использована при идентификациилица, являющегося стороной интернет-отношения187. Обозначенная позицияпредставляетсянесовсемкорректной,таккакэлектронныеспособыосуществления торговых отношений, прежде всего возникающих и реализуемых всети Интернет, — это прежде всего форма таких отношений, которая может лишьопосредованно влиять на подходы к коллизионно-правовому регулированию икоторую необходимо принимать во внимание при определении места совершениясделки и национальной принадлежности субъектов таких отношений. Так,обозначенное выше «право страны нахождения сервера» или право страныотправителя или получателя электронного сообщения не должны восприниматьсясамостоятельно, а могут лишь конкретизировать такие привязки, как местосовершение сделки и право страны продавца в договорных торговых отношениях.Всевозможное влияние электронных технологий на форму трансграничныхторговыхотношенийсаморегулированияпривелоотношений,кразработкеоформляемыхвдоктринеразличнымисистемыэлектроннымиспособами и прежде всего реализуемых в сети Интернет.
Речь идет о концепцииlex electronica (informatica), зарождение которой было обусловлено объективнойпотребностью в унификации подходов к разрешению споров, возникающих изсделок, заключенных в сети Интернет. «Lex electronica (informatica) —транснациональное право электронной торговли, под которым следует пониматьсистему норм международно-правового характера, регулирующих отношения,возникающие в связи с совершением транснациональных сделок в электроннойинформационной среде, устанавливаемую участниками таких отношений длявнутреннего пользования и применяемую арбитрами при разрешении споров,вытекающих из этих отношений с учетом намерений сторон и сравнительноправового анализа, учитывающего текущее состояние сферы электроннойторговли»188.
Авторами концепции lex informatica считаются Карим Бенихлеф и187См. об этом: Гетьман-Павлова И.В. Указ. соч. С. 149—159.Patrikios A. Resolution of Cross-border E-Business Disputes by Arbitration Tribunals on the Basisof Transnational Substantive Rules of Law and E-business Usages: The Emergence of the LexInformatica // 21st BILETA Conference: Globalisation and Harmonisation in Technology Law. April188155Фабьен Желинас — ученые, основывавшие свою позицию на том утверждении,что для отношений, и прежде всего коммерческого характера, возникающих вИнтернете, оптимальна саморегуляция, которая позволила бы их участникамсамостоятельно избирать применимое право и реализовывать его нормы, а вкачестве источников lex informatica выступают: основные принципы lex mercatoria(такие, как pacta sunt servanda, rebus sic stantibus и др.); международныедокументы (Типовой закон ЮНСИТРАЛ «Об электронной торговле» 1996 года,Типовой закон ЮНСИТРАЛ «Об электронных подписях» 2001 года и др.);торговые обычаи, сложившиеся в области электронной коммерции и получившиезакрепление например в актах Международной торговой палаты; национальные инаднациональные акты (например, Директивы 97/7/ЕС Европейского парламентаи Совета о защите потребителей в отношении дистанционных договоров,2000/31/ЕС Европейского парламента и Совета о некоторых правовых аспектахуслуг информационного общества, в том числе электронной коммерции, навнутреннем рынке); типовые контракты и соглашения; практика разрешенияспоров189.Lex informatica, как часть lex mercatoria, в свою очередь, оказываетсущественное влияние на развитие и популяризацию внутрисетевых (online)арбитражей, которые благодаря своей гибкой природе способны урегулироватьконфликтывсфереэлектроннойкоммерцииссущественнобольшейэффективностью, нежели другие формы разрешения споров, в том числегосударственное судопроизводство190.Кроме того, в зарубежной доктрине отмечается, что с учетом развития lexinformatica как производной lex mercatoria включение в арбитражное соглашениеусловия о рассмотрении споров в порядке онлайн-арбитража представляется2006, Malta.
British & Irish Law, Education and Technology Association. Цит. по: http://отраслиправa.рф; Казаченок С.Ю. Развитие lex electronica как предпосылка включения в арбитражноесоглашение условия об онлайн-арбитраже. <http://отрасли-правa.рф/article/987> (последнеепосещение — 31 июля 2015 г.).189См. об этом: http://отрасли-правa.рф; Казаченок С.Ю. Развитие lex electronica какпредпосылка включения в арбитражное соглашение условия об онлайн-арбитраже.<http://отрасли-правa.рф/article/987> (последнее посещение — 31 июля 2015 г.).190См. об этом: Казаченок С.Ю.
Указ. соч.156вполне отвечающим потребностям современного делового оборота, когдазначительная часть сделок заключаются и реализуются таким образом, чтостороны контракта ни разу не встречаются лично, а такую тенденцию следуетрассматривать как прочное основание для дальнейшего развития интернетбизнеса191.Такимобразом,lexinformaticaвоспринимаетсякаксистеманегосударственного регулирования всей полноты отношений, возникающих всети Интернет, включающая как материально-правовое регулирование, так ипроцессуальные аспекты (арбитражная оговорка). В то же время в доктрине, какроссийской, так и зарубежной не проводится четкого выделения коллизионноправовой составляющей упомянутой концепции.
С учетом обозначенных вышеподходов к коллизионно-правовому регулированию именно отношений в сфереэлектронной торговли представляется целесообразным выделение системыколлизионного регулирования в рамках lex informatica применительно ктрансграничным договорам, опосредующим именно электронные торговыеотношения, с выделением специальной коллизионной привязки «право странынахождения сервера» (отправления электронного сообщения продавцом).
![](https://s.studizba.com/z.php?f=/templates/si/i/noavatar.png&w=100&h=100&t=1"){kind=avatar}
