Диссертация (1173825), страница 27
Текст из файла (страница 27)
В первую очередь принимается во внимание указание самой сторонына то, где находится ее коммерческое предприятие. В отсутствие таких указаний ипри наличии нескольких коммерческих предприятий у стороны местом полученияэлектронного сообщения будет то коммерческое предприятие, которое наиболеетесно связано с договором, в связи с которым было отправлено такое сообщение.Особого внимания для решения в дальнейшем вопросов о трансграничности152См. об этом: Маковский А.Л., Хлестова И.О. Проблемы унификации международногочастного права: монография / Н.В.
Власова, Н.Г. Доронина, Т.П. Лазарева и др.; отв. ред.А.Л. Маковский, И.О. Хлестова. М.: ИЗиСП, Юриспруденция, 2012. 488 с. СПС«КонсультантПлюс».133отношений по электронной торговле и выборе применимого права заслуживаютположения, которые нашли свое отражение в пп.
4 и 5 ст. 6 Конвенции, посколькув них отражены принципы, имеющие универсальный характер153. Во-первых,какое-либо местонахождение не является коммерческим предприятием лишь всилу того, что в этом месте находится оборудование или технические средства,обслуживающие информационную систему, используемую лицом в связи сзаключением договора. Во-вторых, факт использования стороной доменногоимени или адреса электронной почты, связанного с какой-либо страной, несоздает сам по себе презумпцию, что ее предприятие находится в этой стране.Таким образом, технические аспекты электронной торговли, а именноместонахождениесерверов,информационныхитехническихсредствэлектронного сообщения, а также место регистрации домена и адресаэлектронной почты не могут влиять на определение местонахождения лица, т.е.не должны учитываться при определении трансграничного (международного, сучетомтерминологииКонвенции)характерадоговора,опосредующеговыводнеобходимостиэлектронную торговлю.Сучетомсказанного,возможносделатьоконкретизации понятия места отправления и получения электронного сообщенияс использованием термина «информационная система».
Так, местом отправленияэлектронного сообщения представляется необходимым считать страну, натерритории которой находятся или инкорпорированы коммерческие предприятияотправителя и с территории которой электронное сообщение покинулоинформационную систему, подконтрольную отправителю. Местом полученияэлектронного сообщения предлагается считать страну, на территории которойнаходятся или инкорпорированы коммерческие предприятия получателя и натерритории которой электронное сообщение было прочитано с использованиеминформационной системы, подконтрольной получателю.153См. об этом также: Савельев А.И. Электронная коммерция в России и за рубежом: правовоерегулирование. Статут, 2014.
СПС «КонсультантПлюс».134В подтверждение вышесказанному стоит отметить, что против учетатехнических аспектов в контексте определения местонахождения лиц натерритории разных стран как фактора, придающего трансграничный характерэлектронной торговле, при подготовке Конвенции был высказан ряд критическихзамечаний, основанных на том, что адрес электронной почты или доменное имяне могут рассматриваться автоматически в качестве эквивалента фактическомуместу нахождения коммерческого предприятия стороны154.
В некоторых сферахпредпринимательской деятельности распространенной является практика, когдакомпании предлагают товары или услуги через различные региональные вебсайты с доменными именами, связанными со странами, в которых такие компаниине имеют коммерческого предприятия в традиционном смысле этого понятия.Кроме того, система присвоения доменных имен для страниц в сети Интернетпервоначально не задумывалась для строгого учета географических критериев.Различия в национальных стандартах и процедурах присвоения доменных именделают их непригодными для установления презумпции, а недостаточнаяпрозрачность процедур присвоения доменных имен в некоторых правовыхсистемахзатрудняетоценкустепенинадежностикаждойнациональнойпроцедуры155.Наличие иностранного элемента в таких технических аспектах электроннойторговли, действительно, не делает ее трансграничной и не распространяетположенияКонвенциинатакойформатэлектроннойторговли,чтопредставляется вполне логичным ввиду того, что все эти технические аспекты придоговорной основе отношений между сторонами электронной торговли неспособны подчинять отношения правопорядку «страны технологии», т.к.
такойправопорядок не влияет на суть правоотношений (технологии используются какмеханизм закрепления отношений). А место совершения сделки (lex loci actus) в154См. об этом: Курилова Е.С. Проблема определения международного характера договора вэлектронной торговле. Science Time. 2014. № 8 (8). С. 174.155См. об этом: П. 119 Пояснительной записки Секретариата ЮНСИТРАЛ к КонвенцииОрганизации Объединенных Наций об использовании электронных сообщений вмеждународных договорах. Нью-Йорк, 2007.135целях, например, определения права, применимого к форме сделки, будетопределятьсяужепообщимправиламвнутреннегогражданскогозаконодательства страны-участницы на основе определенных в Конвенции правилоб определении коммерческого предприятия оферента (по общему правилу,принятому во многих странах, местом совершения договора, если оно не указанов договоре, признается место жительства гражданина или место нахожденияюридического лица, направившего оферту.
Такое правило закреплено и в ст. 444ГК РФ). В то же время, когда речь идет о комплексных торговых отношениях,например, с продажей товаров на территории одновременно нескольких стран и сведением иной предпринимательской деятельности продавцом на территорииодновременно нескольких стран, такие технические аспекты, как месторегистрации доменного имени и место нахождения информационной системыпродавца могут влиять на выбор применимого права, о чем отдельно сказано впараграфе настоящего исследования, посвященном коллизионно-правовомурегулированию.Как справедливо отмечается в п.
9 Пояснительной записки СекретариатаЮНСИТРАЛ к Конвенции ООН об использовании электронных сообщений вмеждународных договорах, в Конвенции реализован осторожный подход кпериферийной информации, связанной с электронными сообщениями, такой какIP-адреса, доменные имена или географическое расположение информационныхсистем, которая при всем своем на первый взгляд объективном характерепрактическинедаетвозможностиоднозначноустановитьфизическоеместонахождение сторон.В законодательстве РФ по этому вопросу реализован тождественный подход.Так, согласно ст. 444 ГК РФ, если в договоре не указано место его заключения,договор признается заключенным в месте жительства гражданина или местенахождения юридического лица, направившего оферту. По сути, то место, гдебыла фактически получена оферта или извещение об акцепте (при его наличии), аравно местонахождение технических средств и оборудования, с использованиемкоторого был заключен договор, представляются иррелевантными при решении136вопроса о месте заключения договора с российским правом в качествеприменимого156.Кроме того, РФ не сможет отступить от указанных правил, т.к.
РФ подписалаКонвенцию еще в 2006 г., а вступил в силу данный международный договор вРоссии 1 августа 2014 года.В обозначенном контексте еще одним важным правилом Конвенции являетсяположение об автономии сторон, сводящееся к тому, что стороны могутисключать применение Конвенции либо отступать от любого из ее положенийили изменять его действие. Стоит оговориться, что данное правило не означает,что стороны могут отказаться от исполнения или идти на ослаблениепредусмотренных национальным законом требований (например, в отношенииподписи), о чем говорится в Пояснительной записке (п.
85). Кроме того, вПояснительной записке отдельно отмечается, что «в соответствии с Конвенциейавтономия сторон распространяется только на положения, которые создают праваи обязательства сторон, но не на те положения Конвенции, которые адресованыдоговаривающимсягосударствам»(п.87).Этоправило,конечноже,представляется логичным и даже излишним, поскольку Конвенция – этомеждународный договор, имплементация положений которого в национальноезаконодательство государств-участников обязательна.Однаковдоктринеотмечается,чтоуказанноеположениебылонивелировано обозначением связи Конвенции с нормами международногочастного права, которым, по сути, был отдан больший приоритет, особенно посравнению с нормами национального материального права государств –потенциальных членов Конвенции157.
Так, в случае возникновения каких-либоколлизий, в рамках которых её сторонами выступали два государства, одно изкоторых являлось членом Конвенции, а другое — не присоединилось к ней,156См. об этом: Савельев А.И. Электронная коммерция в России и за рубежом: правовоерегулирование. Статут, 2014. СПС «КонсультантПлюс».157См. об этом: Миненкова Н.В. Международно-правовое и национально-правовоерегулирование электронной торговли: диссертация на соискание ученой степени кандидатаюридических наук.
М. 2008 г., С. 118—119.137отсылка к нормам международного частного права распространяла положенияКонвенции и на это государство. Об этом исключении говорится в пункте 66Пояснительной записки с указанием на то, что в Конвенции содержатся нормычастного права, применимые к договорным отношениям, и никакие положенияКонвенции, по общему правилу, не создают каких-либо обязательств длягосударств, которые не ратифицировали Конвенцию или не присоединились кней. Однако здесь же отмечается, что суды государства, не являющегосядоговаривающимся, будут применять положения Конвенции лишь в том случае,если их собственные нормы международного частного права указывают наприменимость права одного из договаривающихся государств, в результате чегоположения Конвенции будут применяться как часть правовой системыиностранногогосударства.Применениеположенийиностранногозаконодательства является обычным результатом действия любой системымеждународного частного права и традиционно допускается большинствомгосударств.
В этом смысле Конвенция не вводит никакого нового элемента. Каквидим, речь в Конвенции идет не о применении положений Конвенциигосударствами, которые к ней не присоединились, а применении материальноправовыхмеждународныхнормКонвенциивконтекстепримененияиностранного права, что является обычной практикой в подходах к применениюиностранного права в международном частном праве большинства государств.Кроме того, в ст. 5 Конвенции указывается, что вопросы, относящиеся к предметурегулирования настоящей Конвенции, которые прямо в ней не разрешены,подлежат разрешению в соответствии с общими принципами, на которых онаоснована, а при отсутствии таких принципов — в соответствии с правом,применимым в силу норм международного частного права. Частноправовойхарактер регулируемых Конвенцией отношений (расширенный по сравнению сТиповым законом «Об электронной торговле») вопросов при разработке и приреализации ее положений не вызывал и был воспринят как прогрессивноенововведение (дополнение по объему отношений) Конвенции.
Трансграничностьже, как отмечалось выше, воспринималась в довольно узком формате, только138применительно к субъектному составу непосредственно торговых отношений. Вто же время необходимо отметить, что в дискуссии при разработке положенийКонвенции о том, что технологические механизмы осуществления электроннойторговли не могут повлиять на трансграничность отношений, разработчикиупустилитакойаспектосложненияэлектроннойторговлииностраннымэлементом, как иностранный элемент в предмете правоотношений, т.е. случаи,когда субъекты с тождественным личным законом вступают в торговыеотношения по поводу предмета (товара, услуги, работы), находящегося зарубежом. Можно сделать вывод, что эта классическая концепция «иностранногоэлемента в объекте» не была учтена при формулировании сферы действияположений Конвенции совершенно необоснованно ввиду того, что товар,находящийся за рубежом, продаваемый через зарубежные интернет-сервисы,будет автоматически связывать отношения сторон с правом места нахождениятовара.
![](https://s.studizba.com/z.php?f=/templates/si/i/noavatar.png&w=100&h=100&t=1"){kind=avatar}
