Диссертация (1173825), страница 22
Текст из файла (страница 22)
Электронная коммерция как правовая категория // Юрист.2006. № 5.107возмездного или безвозмездного характера такой сделки: «Предоставлениедоступа к электронному ресурсу, скачивание бесплатной программы в сетиИнтернеттакжемогутохватыватьсяпонятиемэлектроннойкоммерции,поскольку вокруг данных действий вполне могут быть построены эффективныебизнес-модели»126. С обозначенной позицией сложно согласиться ввиду того, чтоорганизацию и использование бесплатных сервисов, программ в сети Интернет сточки зрения основ гражданского законодательства не представляется возможнымназвать коммерческой деятельностью.
Обобщить же как бесплатные интернетсервисы и программы, так и любую коммерческую деятельность в сети Интернетв контексте положений Типового закона ЮНСИТРАЛ «Об электронной торговле»представляется возможным лишь в контексте рассмотренного выше широкогоподхода к понятию «электронный обмен данными». Но такое обобщение будетвозможным, только если предоставление бесплатных сервисов или программчерез сеть Интернет будет так или иначе связано с торговой деятельностьюпродавца (например, предоставление бесплатных программ с целью привлечьинтерес покупателей к платным программам, товарам, услугам и т.д.).Говоря непосредственно о термине «электронная торговля», А.И. Савельевобращает внимание на то, что достаточных оснований для самостоятельногоиспользования термина «электронная торговля», кроме «терминологическипатриотичных» и «конъюнктурных», не имеется127.
Автор отмечает, чтобольшинствогосударствбудутприменятьименнотермин«электроннаякоммерция», как в нормативных актах, так и в предпринимательской лексике, атакже при осуществлении коммерческой деятельности, что неизбежно будетприводить к «просачиванию» данного термина и в российскую доктрину, а вместорешения вопроса с его определением необходимо будет решать вопрос с егоразграничением с российским аналогом — термином «электронная торговля»,который в современных российских условиях в контексте регламентацииторговой деятельности, как отмечает автор, в большей степени ассоциируется с126127См. об этом: Савельев А.И. Указ. соч.Указ.
соч.108деятельностью по приобретению и продаже товаров в офлайн-режиме, в то времякакэлектроннаякоммерциягораздоширепосфересвоегоохвата128.С обозначенным подходом сложно согласиться ввиду того, что термины«электроннаякоммерция»и«электроннаяторговля»некорректнодифференцировать по принципу, в офлайн или онлайн режиме осуществляетсядеятельность, так как в обоих случаях речь идет об электронных способахторговли (электронная торговля) или коммерческой деятельности (электроннаякоммерция) в широком смысле (включая торговлю, что было показано в п.
1.1исследования).Аужеоднимизспособовэлектроннойторговли,преимущественным ее способом является электронная торговля онлайн (т.е.посредством сети Интернет). Кроме того, в контексте анализа российскогозаконодательства в сфере торговли, на которое ссылается ученый, стоит отметить,что Федеральный закон «Об основах государственного регулирования торговойдеятельности в Российской Федерации» от 28.12.2009 N 381-ФЗ (в ред. от31.12.2014) никаким образом не ограничивает, но и не регламентируютэлектронныеспособыосуществленияторговойдеятельности(торговли),определяя ее, как вид предпринимательской деятельности, связанный сприобретениемипродажейтоваров.Изобозначенногопредставляетсявозможным в очередной раз сделать вывод, что электронная коммерция иэлектронная торговля являются соподчиненными по содержанию понятиями,которые только в контексте российского официального перевода Типового законаЮНСИТРАЛ «Об электронной торговле» могут быть отождествлены, а вконтексте российского права должны восприниматься как общее и частное свключением в объем понятия «электронная коммерция» помимо электронныхспособов осуществления торговой деятельности, любой предпринимательскойдеятельности, осуществляемой электронным способом (понятие «коммерция»тождественно понятию «предпринимательская деятельность», используемому вроссийском законодательстве и определенному в ст.2 ГК РФ как самостоятельная,осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое128Указ.
соч.109получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполненияработ или оказания услуг лицами, зарегистрированными в этом качестве вустановленном законом порядке). В то же время Типовой закон, что следует изофициального английского текста его положений о сфере применения (ст. 1Типового закона и ст. 7 Руководства) регламентирует электронные способыпередачи данных именно в контексте различных видов предпринимательской(коммерческой) деятельности,— commercial activities (в русском тексте, неточныйперевод «в контексте торговой деятельности»). А согласно примечанию к ст. 1Типового закона термин «предпринимательская деятельность» (при правильномпереводе) следует толковать широко, с тем чтобы он охватывал вопросы,вытекающие из всех отношений торгового характера, как договорных, так инедоговорных, в частности, например, предоставление консультативных услуг;инжиниринг;соглашениясвидетельствуетообэксплуатацииневозможностиилипримененияконцессии,болееузкогочтоужетермина«электронная торговля» в российском правовом понимании к положениямТипового закона, т.к.
по российскому праву, торговля (торговая деятельность), это вид предпринимательской деятельности, связанный с приобретением ипродажей товаров (см. выше).Резюмируяанализтерминологическихнеточностей,вытекающихизТипового закона ЮНСИТРАЛ «Об электронной торговле», а также учитываяотсутствиеопределенияпонятияэлектроннойкоммерции(торговли)вобозначенном документе, стоит отметить, что само понятие электроннойкоммерции представляется целесообразным определить не через термин ЭДИ(Electronic data interchange - электронный обмен данными), что может внестинекую неясность (в контексте нечеткой грани между узким и широким подходомк ЭДИ в Типовом законе), а через понятие «сообщение данных» (data message),определенное выше, которое представляется более четким и информативным вконтексте уяснения именно всей полноты электронных способов торговли, сединственной поправкой на то, что в контексте более правильного пониманияпонятия data message его следует перевести и понимать не как информацию, а все110же как передачу информации, подготовленной, отправленной, полученной илихранимой с помощью электронных, оптических или аналогичных средств,включая электронный обмен данными (ЭДИ), электронную почту, телеграмму,телекс или телефакс, но не ограничиваясь ими (п.
a ст. 2).Особое внимание стоит уделить моменту возникновения договорныхотношений в сфере электронной коммерции. Именно в зависимости отвыбранного способа заключения соглашения между сторонами можно говорить опринадлежности данных правоотношений к сфере электронной коммерции. Так,если стороны обмениваются электронными сообщениями с намерениямизаключить таким образом соглашение, то правоотношения, вытекающие из такогосоглашения, необходимо рассматривать через призму электронной коммерции.
И,наоборот, в случае если стороны осуществляют деловую переписку электроннымпутем, но заключили договор традиционным способом, то представляетсяцелесообразным исключать такие соглашения из сферы электронной коммерции.Таким образом, для целей эффективной имплементации положений ТиповогозаконаЮНСИТРАЛ«Обэлектроннойторговле»внациональноезаконодательство различных государств и выработки унифицированного подходак понятию «электронная коммерция», электронную коммерцию предлагаетсяопределить как любую предпринимательскую деятельность, при ведении которой,заключениесоглашениямеждусторонамиосуществляетсяпосредствомэлектронных сообщений с использованием сети Интернет, а именно путемпередачи информации, подготовленной, отправленной, полученной или хранимойс помощью электронных, оптических или аналогичных средств, включаяэлектронный обмен данными, электронную почту, но не ограничиваясь ими. В тоже время под электронной торговлей представляется целесообразным пониматьлюбую торговую деятельность, при ведении которой заключение соглашениямежду сторонами осуществляется посредством электронных сообщений сиспользованием сети Интернет.Следующей проблемой, которая стояла перед разработчиками Типовогозакона, был вопрос о соотношении материальных норм – положений Типового111закона с законодательством того или иного государства в сфере защиты правпотребителей в случае имплементации положений Закона.
Уже в 1996 году былоясно, что введение положений Типового закона во внутреннее законодательстворазличных государств может быть осложнено действием национальных законовпо защите прав потребителей, т.к. в ряде стран уже действовали специальныезаконы о защите потребителей, которые могли регулировать определенныеаспектыиспользованияинформационныхсистем.Чтокасаетсятакогозаконодательства о защите потребителей, то, как и в случае предыдущихдокументовЮНСИТРАЛ(например,ТиповогозаконаЮНСИТРАЛомеждународных кредитовых переводах), было сочтено, что следует включитьуказание на то, что при подготовке Типового закона особого внимания вопросам,которые могут возникнуть в контексте защиты потребителей, не уделялось (ст.
27Руководства по принятию). А во второй сноске к ст.1 Закона отмечалось, чтонастоящий Закон не имеет преимущественной силы по отношению к любымнормам права, предназначенным для защиты прав потребителей. Как отмечаетН.В. Миненкова, естественно, что на первичных стадиях развития электроннойкоммерции в сети Интернет проблема защиты прав потребителей, особенно вслучаях заключения внешнеторговых сделок в электронной среде, не считаласьпринципиальной, хотя с начала 2000-х годов она вышла на одно из основных меств перечне проблем, осложняющих и сдерживающих развитие электроннойторговли, так как в промышленно развитых странах проблеме защиты правпотребителей, особенно в случае мошенничества и киберпреступлений, сталоуделяться повышенное внимание, поскольку в том случае, если Интернетпревращался в легальное поле деятельности мошенников, то переход наэлектронные формы торговой деятельности, по сути, лишался всякого смысла, апроблема защиты прав потребителей и противодействия мошенничеству вИнтернете резко сместила акценты от международного в сторону национальногозаконодательства по регулированию электронной торговли129.
В то же время129Миненкова Н.В. Международно-правовое и национально-правовое регулированиеэлектронной торговли: диссертация на соискание ученой степени кандидата юридических наук.112негосударственноерекомендательноерегулированиеявлялосьиостаетсяосновным способом регламентации электронной торговли и по сей день.Так, несмотря на рассмотренные противоречия, Типовой закон ЮНСИТРАЛ«Обэлектроннойзаконодательствоторговле»рядастранбылиимплементированслужилосновнымвовекторомвнутреннееразвитиянациональных нормативных актов в сфере электронной торговли.
![](https://s.studizba.com/z.php?f=/templates/si/i/noavatar.png&w=100&h=100&t=1"){kind=avatar}
