Диссертация (1173817), страница 27
Текст из файла (страница 27)
Берги А.И. Рарог называют такие несовершенства правовых норм техникоюридическими: когда норма по каким-либо причинам получилась недостаточноясной, сложной для практического применения, что вынуждает правоприменителяБарак А. Указ. соч. С.15-17.Dworkin R. Taking Rights Seriously. London, 1977.
P.81; Dworkin R. The model of rules/ London,1967// URL: http://www.umiacs.umd.edu/~horty/courses/readings/dworkin-1967-model-of-rules.pdf.См. также: Чурносов И.М. Правовая концепция Рональда Дворкина. Дисс. ... канд.юрид.наук.М.: 2014. 254с.234235123вносить в свою деятельность элемент усмотрения236. Поэтому искоренение такогопонятия просто исключено. Как верно отмечал М.А. Никонов, усмотрениеневозможно устранить из использования, возможно лишь сузить пространстводля усмотрения: посредством исправления очевидных "ляпов", использованияперечней, некоторого смягчения релятивизма толкования за счет изложениямотивировки в судебном акте237.А.
Барак выделял три объекта судебного усмотрения: факт, применениенормы и сама норма238. В контексте нашего исследования процесса доказывания вапелляционной инстанции более конкретно остановимся на усмотрении вотношении фактов. Так нормы главы 45.1 УПК РФ, предусматривающиенепосредственное исследование доказательств в суде апелляционной инстанции,не ограничивают суд в выборе строго одного из вариантов действия, а лишьсодержат условия такого выбора.
Так, ч.5 ст.389.13 УПК РФ предусматривает, чтосвидетели, допрошенные в суде первой инстанции, допрашиваются в судеапелляционной инстанции, если только суд признает их вызов необходимым. Ночто понимать под необходимостью? В первую очередь у суда возникаетнеизбежность толкования такого оценочного понятия как "необходимость"вызова и допроса свидетеля. Далее, когда суд апелляционной инстанции изучаетпоказания свидетеля о конкретных фактах произошедшего события, он можетповерить таким показаниям или усомниться в них, и в таком случае емупотребуется непосредственно допросить этого свидетеля, конкретизировать егопоказания, устранить в них имеющиеся противоречия. Именно в момент, когдасудья принимает решение допросить непосредственно или не допрашиватьсвидетеля, он использует свое усмотрение.Или же что понимать под уважительной причиной пропуска срокаапелляционного обжалования (ч.1 ст.389.5 УПК РФ) или уважительность причин,Берг Л.Н.
Указ. соч. С. 51-53; Рарог А.И. Судейское усмотрение при применении уголовноправовых норм: Власть и право // Вестник Нижегородского университета им. Н.И.Лобачевского: Власть и право. Нижний Новгород: Изд-во ННГУ. 2003. Вып. 2 (7). С.376.237Никонов М.А. Указ. соч.
С.68-69.238Барак А. Указ. соч. С.20-25.236124по которым лицо, заявившее ходатайство об исследовании доказательств в судеапелляционной инстанции, не смогло представить эти доказательства в судпервой инстанции (ч.6.1 ст.389.13 УПК РФ)? Основываясь на доводах лица,имеющего право подать апелляционную жалобу, а также интерпретируя термин иоценивая уважительность причин пропуска срока, суд по своему усмотрениюрешает вопрос о восстановлении такого пропущенного срока. Даже оценкасоответствияилинесоответствияапелляционнойжалобытребованиям,установленным УПК РФ (ст.389.6 УПК РФ), требует от суда, в связи с учетоммногогранности и языковых особенностей, анализа и действий по своемуусмотрению.Кроме того, усмотрение суда существует в рамках, ограниченных законом,а поэтому оно никогда не абсолютно. В противном случае можно говорить осудейском произволе239.
Судебное усмотрение всегда будет ограничено рамкамикомпетенции использующего его лица, а также самим правом. А. Барак, а вслед заним А.В. Бабин называют факторы, которые отграничивают усмотрение отпроизвола, и которыми должен руководствоваться судья при принятии своегорешения: справедливость (обоснованность, мотивированность) и разумность(когда суд в рамках своих полномочий руководствоваться теми правилами,которые он считает наилучшими) 240.Для основанного на судейском усмотрении решения, как и для любогоиного, критериями правосудности будут выступать такие категории какзаконность, обоснованность и справедливость. Именно основываясь на них,становится возможным дальнейшее обжалование такого решения в вышестоящийНаиболее точным нам представляется определение судебного произвола, сформированноеЮ.В. Грачевой как "совершаемое судом процессуальное действие, которое может каквыходить за рамки закона, так и находиться формально в его пределах, но по сути, вступатьв противоречие со смыслом закона"// Грачева Ю.В.
Указ. соч. С.15; А.И. Рарог в качествепризнаков, отличающих судейское усмотрение от произвола, называет: относительную свободувыбора при принятии решения; ограниченность свободы выбора пределами, очерченнымизаконом; возможность выбирать из нескольких решений, каждое из которых являетсязаконным, обоснованным и справедливым; обязательность учета конкретных обстоятельствсовершенного преступления, отражающих специфику реального уголовного дела. См.: РарогА.И. Указ.
соч. С.376.240Барак А. Указ. соч. С.32-39; Бабин А.В. Указ. соч. С.53-57.239125суд. В этой связи представляется спорным мнение А.И. Рарога, выделяющего вкачестве признака судейского усмотрения "возможность выбирать несколькорешений,каждоеизкоторыхбылобызаконным,обоснованнымисправедливым"241.Если предположить, в контексте нашего исследования, что каждое изрешений, принятое по судебному усмотрению в рамках закона, является иобоснованным, и справедливым, тогда право на обжалование утрачивает своеоснование. Получается, что какое бы решение не принял суд, каждое из них будетверным.
Предположим, суд первой инстанции отказал в допросе одного изсвидетелей. Обвиняемый же ссылается на данного свидетеля, как способногообеспечить ему алиби на момент преступления. Апелляционная инстанция такжеотказывает в допросе данного свидетеля под предлогом наличия достаточнойсовокупности доказательств по делу. Как минимум, говорить о справедливостиподобного судебного разбирательства в данном случае не приходится242.Несправедливость же судебного разбирательства не позволяет в дальнейшемговорить и о законности принятого решения. Именно поэтому суд должен ещеобосноватьсвойотказдопроситьсвидетеляимотивировать,чемонруководствовался при принятии своего решения, поскольку усмотрение должнобыть основано на доказательствах, предъявленных в суде.Обоснованность и справедливость судебного решения оцениваются толькоприменительно к уникальной совокупности фактов, составляющих обсуждаемоесобытие преступления и индивидуализации наказания конкретной личности.
А.А.Пивоварова в своей работе верно отмечала, что потенциальное решение, котороесудья может выбрать по усмотрению, допустимо охарактеризовать только спозиции его законности, поскольку принятие этого решения допускается законом.Однако каждое из возможных законных решений может не быть справедливым вотношении отдельного случая.
Поэтому «оценить решение суда с точки зренияРарог А.И. Указ. соч. С.376.Решение Европейского Суда по правам человека от 22 апреля 1992г. по делу "Видал противБельгии" (Vidal v. Belgium).241242126справедливости и обоснованности можно лишь применительно к конкретномууголовному делу со всей спецификой обстоятельств и качеств личностивиновного»243.Кроме того, любое свое решение суд должен обосновать, в том числе ирешение, принятое на основе судейского усмотрения.
С помощью обоснованиясвоей позиции и изложения мотивов принятого выбора, решение приобретаетхарактер не произвольного акта, а основанного на законе и фактическихобстоятельствах дела. Именно поэтому Г.А. Агафонова писала, что легитимацияосуществления судейского усмотрения, а, следовательно, и доверие к суду, егоуважение держится именно на мотивировке решения как выбора наиболеесправедливого варианта решения правоприменительной задачи244.Обоснование принятого решения позволит вышестоящей инстанциипроверить логику выбора и его мотивы. Не можем не привести цитату судьиЛандау по этому поводу: «Правосудие с использованием усмотрения не должностановится произвольным правосудием.
Нет лучшего испытанного пути дляизбежания этой опасности, чем полное разъяснение судебного решения. Этот видразъяснения тренирует у судьи четкость мышления и умение выносить на белыйсвет свои мотивы, включая интуитивные мысли… чтобы они выдерживалииспытание критикой в апелляционном суде, у профессионалов и у широкойпублики»245.Таким образом, обоснованность - это та характеристика решения, котораяобъясняет окружающим совершенный судом выбор.
Она должна вне разумныхсомнений246 доказывать вышестоящему суду и обществу, что принятое решениеявляется наиболее верным по конкретному уголовному делу. Что такое решениеосновано на фактических обстоятельствах и логически вытекает из них.Пивоварова А.А. Указ. соч. С.67.Агафонова Г.А. Указ. соч. С.27.245Landau - примечание 17. P.303. Rule and Discretion in Law-Making// Mishpatim. 1968. №1.Цитировано по Барак А. Указ. соч.
С.33.246Л. С. Халдеев понятие "разумного сомнения" определяет как "сомнение, основанное наразуме и здравом смысле, которое может возникнуть как в результате тщательного ибеспристрастного рассмотрения всех доказательств, так и в результате недостаточностидоказательств". Халдеев Л.
С. Судья в уголовном процессе. М.: Юрайт, 2000. С.286.243244127Справедливость же принятого решения и его обоснованность прямо зависят отучета индивидуальных особенностей каждого дела и личности обвиняемого.Именно поэтому часто по, казалось бы, идентичным делам суд выноситразличные решения.А.В. Бабин пишет, что по делам, где применяется судебное усмотрение,вовсе не вытекает, что будет вынесено единственно правильное судебноерешение, но оно должно быть справедливым и стремиться наилучшим образомразрешить это дело. Или "суду в этом случае необходимо избрать такой акт илисовокупность актов, которые бы в полной мере отражали их «приемлемость» порассматриваемому делу"247.В данном случае нельзя отрицать зависимость судебного усмотрения отпрофессиональных и личностных качеств судьи (нравственных, социальных,психологических и иных свойств личности судьи; мышления, представлений оявлениях действительности.
Именно поэтому, как писал А. Барак, различныесудьи могут Именно поэтому, как писал А. Барак, различные судьи могут прийтик различным разумным результатам: в двух подобных случаях, обращаясь ктокованию и применению права, судьи не обязательно придут к идентичнымрешениям, но вместе с тем законным и разумным248.И наконец, невозможно согласиться с мнением о том, что судейскоеусмотрение - понятие, нисколько не нужное в нашей правовой системе, посколькуявляется синонимом нашему внутреннему убеждению249. Данные термины имеютсовершенно разную смысловую нагрузку. Внутреннее убеждение неразрывносвязано с понятием оценки доказательств: их относимости, допустимости,достоверности и достаточности, с установлением предмета доказывания.Судебное же усмотрение сосредоточено на отыскании наиболее подходящегорешения в условиях его неопределенности или пробельности. Е.А.
![](https://s.studizba.com/z.php?f=/templates/si/i/noavatar.png&w=100&h=100&t=1"){kind=avatar}
