Диссертация (1173745), страница 85

Просмтор этого файла доступен только зарегистрированным пользователям. Но у нас супер быстрая регистрация: достаточно только электронной почты!

Текст из файла (страница 85)

Благодаря тому, что эти два объектных состава компаративного отношения не могут одновременно переходить друг в друга, мы можем уста57Туманов В.А. Избранное. М.: Норма: Инфра-М, 2010. С. 532.408навливать внутреннюю разность объектов сравнения, что ведет к действительно компаративистской работе по преобразованию модели в прототип –носитель нового знания о правовом объекте. Компаративистский метод и соответственно наука сравнительного правоведения находят непосредственноеприменение в процессе изучения реципируемого объекта, в итоге формулируется надлежащее обоснование его привнесения или, напротив, отказа отрецепции в иную правовую среду.

Поэтому можно сказать, что всеобщийкомпаративистский метод, применяемый в правовой сфере, является методом познания, а не преобразования правовой действительности, как считалиисследователи прошлого, придавая сравнительному методу роль некоего«сверхметода» человеческой деятельности.Осуществление моделирования объектов и их непосредственное включение в национальную правовую сферу происходят при участии субъектовправовой рецепции, осуществляющих непосредственное заимствование, тоесть принимающих юридически значимое решение о санкционировании объектов в национальную правовую среду и способствующих правовому заимствованию, то есть разработчиков и экспертов проектов нормативных актов.Первую группу составляют субъекты национального правотворчества.Причем, правотворческая или, в частности, законотворческая практика может быть различной в плане распределения субъектов по сфере правотворчества и законотворчества как важнейшей разновидности правотворческой деятельности.

Такие субъекты имеют возможность осуществлять заимствованиеобъекта заданного уровня применительно к определенной сфере общественных отношений. Так, заимствование норм происходит в форме издания соответствующего акта, как правило, высшим представительным органом государства. Отраслевые нормы могут заимствоваться и другими субъектами вформе нормативных актов другой, более низкой юридической силы.

При заимствовании нормативно регулируемых моделей поведения субъект заимствования должен оценить свою компетенцию по созданию норм определенной юридической силы и характера. Заимствование норм-принципов или409норм, формирующих характер отраслей, должно осуществляться лишь науровне субъектов законотворчества.При осуществлении правового заимствования субъект должен иметьчеткое представление о том, объект какого уровня он может заимствовать и вкакую сферу общественных отношений данный объект будет допущен национальной практикой. Каждый из объектов правовой рецепции оцениваетсясоответствующим субъектом с точки зрения сферы применения привносимого элемента.

Субъект заимствования исходит из природы объекта заимствования, которая определяет то, что заимствованный объект первоначальновнедряется в инородную правовую среду в виде общей принципиальнойформулы, а затем проникает на другие более частные уровни. В противномслучае, на стадии заимствования, по причине казуальности объекта будеттрудно установить его соответствие национальному правовому массиву, чтовпоследствии может обернуться отторжением привнесенного объекта казуального (частного) характера. Как замечает Ж.

Карбонье, в отличие от ограниченной рамками отдельных правовых институтов и норм аккультурацииправовая рецепция представляет собой явление глобального характера. Приправовой рецепции «интегрируется зарубежная правовая система в целом» 58.Но в любом варианте основная масса всех правовых заимствований осуществляется на уровне субъектов правотворчества.Субъекты правового заимствования компетентны применять и соответствующие процедуры. При заимствовании материально-правовых образований – норм, отраслей права и правовых институтов – субъекты заимствования обязаны использовать нормативные (жесткие) процедуры, суть которыхсостоит в достаточно подробной регламентации действий указанных субъектов относительно разработки и внедрения заимствуемой модели.

Как правило, такие процедуры излагаются в форме регламентов или методик. Напротив, при заимствовании правовых доктрин и элементов юридической практики используются модельные процедуры, согласно которым как само изуче58Карбонье Ж. Юридическая социология. С. 199.410ние, так и внедрение данного объекта проводится субъектами заимствованияна основе концептуального предложения определенной модели объекта заимствования. Модельные законодательные акты, представляющие собойнаиболее распространенную форму таких процедур заимствования, являются«своеобразным “мостом” между нормами международного и внутреннегоправа, при этом они могут “вплетаться” в ткань» национальных правовых систем59.Роль субъектов, способствующих правовому заимствованию, сводитсяк теоретической разработке модели предлагаемого к заимствованию объекта.Вместе с тем роль этих субъектов велика, так как они изначально закладывают посылы верного или ложного варианта правового решения проблемы, чтоне всегда может оценить субъект, принимающий решение по вопросу, таккак указанные посылы никогда не лежат на поверхности.К данной группе субъектов принадлежат ведущие национальные центры(институты) сравнительно-правовых исследований, члены парламентской экспертизы (при наличии таковой в парламентской системе), авторитетные ученые в области юриспруденции и творческие группы таких ученых, объединенные определенной организацией – фондом, обществом (как, например, воФранции – обществом сравнительного законодательства), и т.д.

Что касаетсяинститута парламентской экспертизы, то в его состав должны входить высококвалифицированные и авторитетные специалисты в области международного права и сравнительного правоведения. Без резолюции членов парламентской экспертизы не может приниматься ни один из законов. Введениеинститута парламентской экспертизы, конечно же, порождает определенныеизменения устоявшихся парламентских форм и процедур. Но вместе с этимданное новшество позволит благодаря профессионализму ученых, облеченному в обязательную форму санкционирования проекта, не только улучшитькачество принимаемых актов, но и заложить тенденцию к унификации наци-59Тихомиров Ю.А. Курс сравнительного правоведения. С.

88.411онального законодательства и его соответствию международно-правовымстандартам.Субъектный состав в механизме правовой рецепции всегда выполняетактивную роль относительно компаративного объекта познания. Механизмправового заимствования приводится в действие именно благодаря специализированным субъектам, имеющим определенное отношение к использованию нового знания правового характера. Как отмечают исследователи, субъект познания и преобразования нового знания – «источник активности,направленной на объект»60.Дополним, что применительно к правовой материи, по отношению ккомпаративному правовому элементу, субъекты механизма правовой рецепции представляют собой источник компаративного познания и преобразования собственной правовой материи национального характера посредствомприобретенногоновогознанияправовогохарактера.Предметно-практическая деятельность данной группы субъектов находится в плоскостифункционирования разноуровневой компаративной среды материальноправового, формально-юридического и макроуровневого правового характера, то есть данная активность реализуется на трех рассмотренных нами уровнях.

Предметно-практическая сфера мотивирована общими потребностямисубъектов компаративного познания. Общественная мотивация лежит в основе выработки и применения нового знания. Как указывает Г. Гегель,«субъект направляет свою деятельность на то, что он должен рассматриватькак свою цель». В нашем случае такая цель не персонифицирована и не может состоять в «субъективном наличном бытии», а реализуется «во всеобщем», что и представляет собой «цель конечности вообще»61, и это соответствует характеру познаваемого материала и общественным целям применения нового знания.60Философский энциклопедический словарь / С.С. Аверинцев [и др.]. М.: Сов. энциклопедия, 1989. С. 633.61Гегель Г.В.Ф. Философия права. С.

166–167.412Качество функционирования механизма правовой рецепции зависит нетолько от теоретико-нормативной определенности объектов и субъектов правового заимствования, но и от такого же рода определенности процедур заимствования иностранных правовых элементов. В данном механизме целесообразно выделить два вида процедур: нормативные и модельные.Нормативные процедуры правового заимствования предполагают официально регламентированный порядок разработки правовой модели и санкционирования ее в правовой системе субъектами правотворчества. Именно кданного вида регламентированным правилам применимо общее понятие процедуры (от лат.

procedere – продвигаться; англ. – procedure) как официальноустановленного порядка действий при обсуждении, ведении какого-либо дела, деятельности и т.п.62. Нормативные процедуры охватывают не только сампроцесс принятия решения (закона, иного нормативного правового акта), нои ход подготовительных работ, которые можно определить как стадию проектирования будущего правового решения с применением правового опытазарубежных стран. При этом, как отмечает О. А. Гаврилов, в основе разработки подобных приемов «должен лежать принцип использования механизмадействия закономерностей права»63. В этом вопросе мы снова возвращаемсяк правовой стороне компаративного элемента познания и ориентируем применение методик и процедур изначально на нормативную сущность новогополученного знания.Как правило, нормативные процедуры правовой рецепции предполагают заимствование и внедрение в национальную правовую систему объектаопределенного характера.

Предполагается, что данный объект будет находиться в национальной практике правоприменения в достаточно жестком рабочем режиме, то есть будет тесно связан с другими правовыми элементами,возникшими и функционирующими достаточно продолжительное время62Тихомирова Л.В., Тихомиров М.Ю. Юридическая энциклопедия. М.: Юринформцентр,1997. С. 373.63Гаврилов О.А. Стратегия правотворчества и социальное прогнозирование. С. 44.413в национальной правовой среде. Поэтому задание на разработку проекта, который предполагает действие такого объекта, поручается непосредственно неинститутским творческим группам и не отдельным ученым, а научноисследовательским организациям государственного типа, состоящим, какправило, при правительствах или парламентах государств.

Характеристики

Список файлов диссертации