Диссертация (1173745), страница 86
Текст из файла (страница 86)
Например, в Российской Федерации таким центром, проводящим исследования в областииностранного права и разрабатывающим соответствующие проекты, являетсяИнститут законодательства и сравнительного правоведения при Правительстве Российской Федерации, в Республике Беларусь эту роль выполняетНациональный центр законодательства и правовых исследований, основными функциями которого выступают разработка проектов законов, проведениеих экспертизы, планирование законотворчества в Беларуси.Процедурные моменты проектирования объекта заимствования в период получения заказа в основном касаются сроков разработки моделей проекта, а также формы проекта.
Последний элемент процедуры необходимо отличать от формы объекта. В первом случае речь идет о технологии оформленияпроекта, куда относятся требования по подписанию проекта ответственнымиразработчиками, оформление сопроводительных документов к проекту и т.п.Во втором случае происходит выработка содержательной формы проекта,что позволяет внедрить объект заимствования в национальную практику. Такой формой объекта является, как правило, нормативный правовой акт.
Иногда заказчики в лице правительства или представительных органов стремятсяопределить и процедуру технологии разработки модели заказанного объекта –регламентируют периодичность заседания творческой группы, форму общения исследователей и т.д. Необходимо отметить, что подобная регламентациятехнологий творческого процесса излишняя как для самого творческого процесса, так и для его результата.Специфика исследовательской работы с иностранным правовым объектом составляет технологию подготовительных проектных работ. В основеданной техники лежат два существенных методологических момента – срав-414нительное изучение правовых объектов (причем сравнение производится нетолько на уровне национальной и зарубежной правовых систем, но и науровне нескольких зарубежных правовых систем, не исключая параллельно иуровня своей системы) и сравнительное моделирование, предполагающее сопоставление реальной модели, спроектированной с практики функционирования правовых систем, откуда заимствуется объект, и идеальной моделиопределенного характера функционирования привнесенного объекта в собственную правовую среду.Сравнительное изучение правовых объектов, принадлежащих различным правопорядкам, предполагает глубокое знание не только отраслей национального права и зарубежных правовых систем, но и методологических основ правовой компаративистики, которая, по мнению некоторых компаративистов, в настоящее время переживает кризис недостатка теории на фоненаполнения сравнительного правоведения конкретными сравнительноправовыми исследованиями.
Но, отмечая кризис в методологии правовойкомпаративистики, мы одновременно не можем не отметить и то большоемножество качественных разработок в области сравнительного изученияправовых объектов, чего нельзя сказать о сравнительном моделировании и омоделировании в праве вообще64.
Проблема сравнительного моделирования –это проблема изменения взгляда на соотношение двух общенаучных методов: сравнительного анализа и собственно моделирования, где выстраиваниеэлементов модели происходит путем того же сравнительного изучения разнородных элементов. Мы же под сравнительным моделированием понимаемне ход моделирования посредством сравнения, а сравнение уже готовых моделей, которые мы определяем как реальную (спроектированную с правовойсистемы заимствования) и идеальную (желательную для заимствующей правовой системы).
«Познание, – отмечает А. Потебня, – есть приведение в связьпознаваемого (Б) с прежде познанным А, сравнение Б с А при помощи при64Черданцев А.Ф. Логико-правовые феномены в праве, юридической науке и практике.Екатеринбург: УИФ «Наука», 1993. С. 120–154.415знака, общего и тому и другому, взятого из А…»65. Не имеет значения характер сопоставляемых уровней. Мы ведем речь о сравнительном моделировании в его принципиальной формуле, реализуемой в том, что данный элементтехники правового заимствования должен быть детально разработан и внедрен в практику подготовки проекта решения на основе заимствования иностранных правовых элементов.Нормативная процедура правового заимствования, не влияющая натехнологию создания проекта, вновь заявляет о себе на этапе выхода проекта.Этовлияниевыражается,преждевсего,вформепроцедурно-урегулированного предъявления заказчику предмета заказа.
Причем эти процедурные правила устанавливает сам заказчик в форме срока выполнения,требований по предъявлению сопроводительных документов – записок,справок, протоколов и т.д. Но эти объекты уже произведены изначально смоделированной ситуацией, которая теперь развивается независимо от субъектов правовой рецепции. Если в будущем станет воспринятой и применимойдоктрина законодательной инициативы разработчиков проекта, то последнийбудет предъявляться в порядке законодательной инициативы, согласно процедуре, существующей в правотворческом процессе, который мы определяемв качестве самостоятельного уровня нормативной процедуры правового заимствования процедуру принятия решения.
Данный уровень нормативнойпроцедуры, в отличие от соответствующей процедуры проектирования решения, достаточно урегулирован в национальных конституциях, законах ирегламентах. Здесь мы имеем дело с собственно национальным понятиемпроцедур и процессов принятия нормативных актов и иных решений.Определенную проблему для нормативной процедуры правовой рецепции вызывает поливариантность принятия решения, основанного на новомправовом знании. Выбор варианта производится субъектом, осуществляющим правовое заимствование самостоятельно, без каких-либо рекомендаций65Потебня А. Из записок по теории словесности. Харьков: Паровая Типографiя и Лiтография М. Зильбербергъ и С-вья, 1905.
С. 19.416со стороны разработчиков проекта. В противном случае отпадает надобностьсамой поливариантности. Таким образом, мы признаем, что при заимствовании иностранных правовых элементов важно не только иметь правовое обоснование заимствования того или иного объекта, но и социальную, экономическую, политическую и иную оценки предполагаемого заимствования. Конечно же, главную цель мы видим «в повышении эффективности правотворчества», причем с использованием методики и средства «более полного иглубокого отражения общественных потребностей»66. Оценка нового знанияи его внедрение в саму среду являются мотивационным оценочным ключомдля процесса правовой рецепции.
Эту оценку и должны в конечном итогедать субъекты, осуществляющие правовое заимствование. Практика показывает, что часто обоснованное с правовой регулятивной точки зрения решениене принималось субъектом правотворчества. В этом плане является наглядной практика принятия нового Гражданского кодекса Республики Беларусь,большинство норм которого было заимствовано из гражданского законодательства Российской Федерации. Первоначальные варианты кодекса были возвращены Президентом не по причине слабости правового регулятивного потенциала документа, а из-за несоответствия некоторых его положений социально-экономическим условиям функционирования национальной правовойсистемы.
Иногда быстрое введение в функционирующую национальную систему инородных элементов приводит либо к сбоям в работе целой системы,либо к отторжению заимствованного объекта.Медленнее всего прививаются такие объекты правового заимствования, как правовые формы, так как характер их заимствования предполагаетнежелательные изменения в содержании этого объекта по сравнению с первоначальным видом. Должна произойти естественная адаптация привнесенной правовой формы под воздействием национальных правовых условий.Анализируя работу судебных органов, М. Х. Реддиш отмечает, «что в техслучаях, когда суды не имеют возможности решить федеральный вопрос66Гаврилов О.А.
Стратегия правотворчества и социальное прогнозирование. С. 70–71.417на основании только федеральных статутов, это вовсе не означает, что они немогут опираться на все другие источники общего права» 67 . Только новойпривносимой правовой форме отводится время для адаптации. В подобныхситуациях субъекты правовой рецепции отходят от жестких процедур нормативного характера и стремятся использовать модельные процедуры.Процедуры модельного характера предполагают нормативно нерегулируемый порядок разработки и внедрения решения.
Иностранный объект приэтом имеет различную степень национального внедрения в национальнойправовой системе. На международном уровне иностранный объект прямовыражается либо в виде модельного закона, либо в форме иного совместногорешения – конвенций, основ взаимоотношений, деклараций и т.д. Решениямодельного плана внутригосударственного характера не всегда предполагаютналичие иностранного объекта. Таковым решением в свое время были основы союзного законодательства, содержащие принципиальную модель для создания соответствующих законодательных актов в союзных республиках.Современная национальная практика также имеет примеры подобных актов –программы, концепции, основы и т.д., но уже нацеленные только на внутриотраслевое применение.
![](https://s.studizba.com/z.php?f=/templates/si/i/noavatar.png&w=100&h=100&t=1"){kind=avatar}
