Диссертация (1173745), страница 82

Просмтор этого файла доступен только зарегистрированным пользователям. Но у нас супер быстрая регистрация: достаточно только электронной почты!

Текст из файла (страница 82)

Таким образом, с одной стороны, модель и прототип компаративного отношения являются взаимоисключающими, и тогдамы ведем речь о специальном познании конкретно определенных правовыхэлементов, с другой стороны, эти формы имеют общую гносеологическуюсущность, которая их сближает и делает возможным существование единогокомпаративного отношения. Вся проблема такого кажущегося противоречиянаходится в плоскости уровней компаративного познания. Выделение разницы между моделью и прототипом не имеет практического смысла при определении характера общих объектов.

Эта задача решается в сфере методологии компаративного познания. Само понятие и даже структура и содержаниесравнительного метода, отмечает М. Н. Марченко, доминируя в системесредств правового познания, берут свое начало и являются производными«от всеобщего философского метода», а само понятие и содержание методологии познания сравнительно-правовой материи зависят «от общего понятияи содержания методологии как таковой45. Соотношение прототипа и моделина уровне общего компаративного познания правовой материи есть гарантияподвижного состояния объектов правового характера на уровне специальныхисследований, которые хотя и не образуют непосредственный состав теоретико-методологических оснований сравнительно-правовой науки, но формируют новые подходы относительно использования теории компаративногоправового элемента в реальной практике сравнения.Для компаративиста, работающего с конкретно определенными правовыми объектами специального уровня, интересен прототип, а не сама модель,которая может утратить свое содержание.

Принимая новые нормы, законода4445Бартон В.И. Сравнение как средство познания. С. 38.Философия права. Курс лекций: учеб. пособие: в 2 т. Т. 2. С. 426.394тель стремится их изменить, изменяя даже то, что можно было оставить безсущественной трансформации, – название закона, формальную атрибутику,вид правового акта и т.п. Прототип до такой степени связан с субъектом познания, что является чуть ли не мерой новизны знания. Причем субъект познания часто забывает, что модель сыграла не последнюю роль в появленииэтого знания. В данном плане показательна степень преемственности в правовом развитии общества. Там, где модельная определенность утрачена, появляются видоизмененные, можно сказать, мутированные прототипы новогознания.

Игнорирование правовых традиций в развитии объекта лишает логики развития сам объект, который становится до такой степени новым, что онне может справиться с элементарными задачами правового регулирования.Модель как фрагмент правовой реальности не дает нового знания, тоесть путем исследования и формирования правовой модели невозможно создать новое знание в компаративном правовом объекте.

Но модель являетсяосновой расширения знания, на основе чего формируется прототип как рабочее состояние новой правовой материи или ее определенного фрагмента.Модель есть, таким образом, переходный аналог между оригиналом и новымзнанием об этой реальности. Мы знаем о состоянии французской правовойсистемы, моделируемой в сущностных свойствах применительно к правовойсемье континентального типа, но мы формируем новое знание об этой правовой системе, сравнивая реальность, модель и прототип. Такая триада гносеологической практики очень важна и востребована в реальной сфере компаративного познания. Игнорирование хотя бы одного условного звена ведет кнарушению исследовательского алгоритма правильной постановки вопроса оразвитии правовой действительности.

Социальная сфера не может развиваться сама по себе, минуя субъективный волевой фактор, доминирующий в социальной среде. «В отличие от молекул – основных “актеров” в физикохимических системах и даже в отличие от муравьев или членов других животных сообществ, человек всегда строит свои проекты … на предвидении395разумного возможного будущего»46. В основе такого предвидения находитсявся составляющая триада компаративного познания в виде правовой реальности, ее фрагментарного оригинала – модели – и прототипа нового знания вправовой компаративистике.Сравнительно-правовая наука находит свое предназначение в этом новом знании, которое становится таковым в результате последующей сравнительно-правовой работы правотворческого или правоприменительного характера.

Данные сферы уже не воспроизводят новое знание, они пользуютсямоделями, выведенными из научных прототипов. Но при этом практическаясфера юриспруденции использует новое модельное свойство применяемойправовой материи, которое для субъекта познания формировалось на прототипной основе правовой реальности. Происходит своего рода превращениепрототипа в новую модель, обеспечиваемую практическим инструментариемправотворчества или правоприменения.Сама сфера практической юриспруденции становится одновременно исферой реализации нового знания, и предметом другой формы компаративного познания.

Например, что касается современного правоприменения, тооно рассматривается в качестве специального вида мыслительной деятельности, отличающегося и субъективной интерпретацией событий, и критическиманализом выдвинутых версий, и психологическим восприятием установленного нового знания об объектах, то есть знания, полученного в рамках новойюридико-познавательной деятельности, но только уже имеющей, в отличиеот теоретического компаративного познания, правовую регламентацию.Но для появления первоначального нового знания необходимо создание условий и механизма реализации прототипа с учетом установленныхтождественных или различных свойств и качеств правовых объектов.46Николис Г., Пригожин И.

Познание сложного. Введение. С. 275–276.396§ 3. Правовая рецепция и ее механизмФормой реализации нового знания является правовая рецепция с ее соответствующим механизмом, что в сравнительно-правовой науке определяетреализацию нового полученного знания о компаративном элементе.

Заимствование элементов иностранного и международного опыта правового регулирования общественных отношений может осуществляться в виде примитивного или организованного принятия данных правовых компонентов национальной правовой средой47.Примитивное заимствование реализуется в форме правового подражания и, как правило, не требует научной компаративистской оценки привносимых компонентов и среды привнесения. В качестве примеров правовогоподражания можно назвать заимствование скандинавскими правовыми системами немецкого коммерческого и торгового права, формирование путемкопирования европеизированного светского компонента японской правовойсистемой и т.д. Правовое подражание не предполагает системного учета ианализа особенностей функционирования элементов определенной правовойсреды, на основе чего должно осуществляться согласование привносимыхкомпонентов с функционирующей средой их привнесения.

Заимствованные врезультате правового подражания элементы в одних случаях могут оставаться неисполненной формальностью, социально не работающими элементами,в других случаях правовое подражание может служить средством, а самипривносимые элементы – материалом для формирования дублирующей правовой системы, как в примере с правовой системой Японии и другими аналогичными системами персонального характера – мусульманской, индусской,африканской.Примитивизм в правовом подражании предполагает не только действиясубъектов по использованию иностранных правовых элементов или правово47Егоров А.В. Правовая интеграция и ее содержание // Государство и право. 2004.

№ 6.С. 74–75.397го опыта по принципу подражания, но и совершение действий от противного.Примером данных заимствований послужила практика постсоветских государств, где после правовой изоляции контрастирующего типа и неприятия«всего буржуазного» возобладала другая противоположная тенденция по заимствованию всего, что чуждо существующим национальным компонентамправового характера, в надежде на более быстрое и эффективное реформирование национальных правовых систем. К реализации такого рода заимствований было, как правило, подключено массовое, а не индивидуальное, и темболее не профессиональное правосознание.

Заимствование от противногоимеет и другую сторону. Оно происходит в отношении безрезультатных поотношению к национальной системе элементов, привносимых из правовойсистемы государства, отличного и в политическом, и в экономическом планеот правовой системы заимствующего государства.Данный вид примитивного заимствования не имеет в настоящее времяширокого распространения. Как правило, на заимствование от противногоподталкивает политическое желание по созданию различного рода союзов,которым волевым политическим способом необходимо изменить свои национальные правовые стандарты. Отсутствие интеграционной планомерности,неосмотрительность в корректировке национальных правовых систем приводят к определенной правовой мутации национальных систем.

В подобной ситуации могло оказаться законодательство Дании, которая единственная изблока Северных стран в свое время вступила в Европейское Сообщество, иесли бы не традиционное стремление к сотрудничеству с Северными странами, правовая система Дании могла бы утратить самобытность и специфические регулятивные особенности.Правовая рецепция представляет собой организованную форму правового заимствования, при реализации которой используется элемент научности в виде компаративистского обоснования переноса правовых элементов внациональную правовую среду.

Суть данного обоснования с позиций общейсравнительно-правовой науки сводится к следующему.398Правовая рецепция возможна и необходима при условии появления внациональной сфере элемента базисных отношений, сходного по своему основанию с аналогичным элементом, имеющимся в другой социальноэкономической среде. Речь идет об общей тенденции в развитии социальноэкономических отношений, приводящей к появлению новых, не известных вопределенной правовой системе явлений и процессов, требующих правовогообоснования и регулирования.

Субъекты заимствования привносят в национальную правовую среду нормативные правила и правовые институты.Большое значение для такого рода рецепции выполняет функциональноесравнение правовых компонентов и условий их функционирования, предполагающее не простое сопоставление нормативных правил и положений, аусловий их реализации. По сути дела речь идет о сравнении не норм, а социальных условий их реализации как в однородной среде, так и в среде привнесения.

Характеристики

Список файлов диссертации