Диссертация (1173745), страница 79
Текст из файла (страница 79)
В рамках модельной характеристики общего объекта всегда можно определить, до каких пределовизменится правовой объект. Так, правовая семья изменяема до пределовформальной однотипности источников, системы права, правового понятийного фонда при заданности какого-либо типа юридического мышления. Норма права может изменяться в пределах структуры своих компонентов в условиях принятого способа создания и характера казуальности содержащегосяправила; правовая доктрина меняет содержание относительно правовых компонентов, не выходя за пределы правовой предметности и формы традиционного восприятия определенным обществом. Следовательно, модельностьобщего объекта является формальным критерием оценки степени изменениякомпаративного объекта.
К тому же изменяемость исследуемого объектав условиях сравнительно-правового направления реализации функционирования правового объекта зависит от мыслительных критериев построениямодели изменения правового объекта. Конечно, правовой элемент окружаю-381щего мира изменяем и без участия субъекта познания. Но научная изменяемость компаративного правового элемента зависит от субъекта познания,определяющего границы и степень воспринимаемой изменчивости объектав целях сравнительно-правовой науки.Основание правового сравнения. Вторым компонентом элементарногокомпаративного отношения является компаративное свойство, по которомупроисходит сравнение одного объекта с другим.
Данный компонент получилназвание основание сравнения. К обозначению основания сравнения частоприменяют латинский термин tertium comparationic – «третье сравнение». Нов одном случае это третье сравнение обозначает понятие, в область котороговходят два сравниваемых объекта, в другом случае tertium comparationicозначает меру сравниваемых вещей30. В правовой компаративистике основание сравнения – это компаративные свойства правового объекта, которые водном случае могут приводить к констатации тождества, в другом – к обоснованию и характеристике различия.
Так, две правовые системы могут принципиально отличаться по характеру национальных черт, как, например,французская и немецкая правовые системы. Но сходными они будут в копировании общесемейных признаков романо-германских правовых традиций.Практико-методологическое значение основания сравнения состоит вправильном выборе объема сравниваемых объектов. Невозможно, например,определить tertium comparationic между отраслями права романо-германскихи англосаксонских стран, так как англосаксонское право имеет институциональное, а континентальное – отраслевое деление. Но это можно сделать науровне правовых систем, принадлежащих определенному типу семей права.Иногда сравнение норм невозможно, уже исходя из характера их природы,заложенной традициями правовой семьи.
Например, не могут сравниватьсякитайские нормы, воспринимаемые как уголовное карательное свойствонормативной системы («рицу»), с европейскими нормами, обусловленнымиестественно-правовой природой своего происхождения. Но эти же группы30Бартон В.И. Сравнение как средство познания. С. 39.382норм могут сравниваться с технико-юридической точки зрения либо как отраслевые образования в уголовной или пенитенциарной системе.Компаративная модель правовой действительности предполагает наличие общего основания сравнения, которое применимо ко всем фрагментамправового мира в отдельности. Этим всеобщим компаративным основаниемсравнения является полное тождество (подобие), состоящее из суммы различий всего множества правовых объектов. Соответствие между тождеством иразличиями не может нарушаться.
Тождество всегда одно, различий – множество. Мы можем обнаруживать тождества и на уровне различных фрагментов правовой материи, но тут же обнаружим и массу различий как по отношению к другим подобным объектам, так и внутри самого объекта, дажесамого низкого уровня – нормы, статьи закона и т.д. Данное правило единства тождества и различия фрагментов правовой материи является основнымсвойством компаративного отношения, применяемого к правовым объектам,и реализуется на различных уровнях правовой материи.
Так, единство правовой семьи обеспечивается всей суммой различий правовых элементов внутриэтой формально-правовой общности. В свою очередь, единство правовойдействительности обеспечено именно различиями между самими правовымисемьями. Если рассмотреть подобную ситуацию на микроуровне правовыхобъектов, то и здесь мы обнаружим уникальные вещи единства тождестванормы при разнице ее структурных частей и способов образования, единстваправового института при всей разнице норм, его составляющих, и т.д.Полное тождество правового мира есть равенство всех его качественных и количественных характеристик, представленных в различных нормативных, доктринальных, мыслительных измерениях.
Только в такой ситуации огромный правовой мир изменяем, и мы можем менять одно нормативное правило на другое, присваивать новые дефинитивные названия новымявлениям, и вообще – изменять философию правового регулирования в мире.Достаточно вспомнить корреляцию принципа «гобсовской» «войны всехпротив всех» и принципа «мирного разрешения споров», закрепленного в со-383временном международном праве. «Господство или правление права, – определяет современные философские тенденции правового механизма Р. А.
Каламкарян, – содействует упорядочению поведения субъектов в конкретномсоциуме… Право через механизм своего господства осуществляет на должном уровне свою основную функцию по обеспечению юридической безопасности субъектов правоотношений»31.Полное тождество также не исключает сравнения. Но для того, чтобыданное тождество установить, нужно провести сравнение. Полное тождестводает возможность осуществления правового заимствования.
В результате полученного полного тождества и рецепции его объектов в свое время произошла замена института партийного главы на институт президентства, института личной собственности на институт частной собственности и т.д. Такжеможет происходить доктринальное копирование иностранного элемента.Например, романская система источников права воспроизведена в Законе «Онормативных правовых актах Республики Беларусь». Но полезность полноготождества правовых объектов относительна. Мы часто искусственно используем тождество в национальных интересах, делая это с целью примитивной,механистической унификации правовых явлений своей страны с правом иностранного государства. Кроме того, тождество правовых объектов можетбыть адаптировано для констатации неприменимости зарубежного объекта. Вчастности, подобная практика была характерна для советских компаративистских симпозиумов, на которых во всех частностях представлялось сходство объектов капиталистического и социалистического права, а в общем социально-политическом плане утверждалось «контрастирующее, противопоставительное правоведение»32.31Каламкарян Р.А.
Господство права (Rule of Law) в международных отношениях. М.:Наука, 2004. С. 9.32Международная конференция по сравнительному правоведению // Советское государство и право. 1970. № 1. С. 140–141; Туманов В.А. Буржуазная правовая идеология. К критике учений о праве. М.: Наука, 1971. 384 с.; СССР–Франция: социальные аспекты правотворчества. По материалам Второго советско-французского симпозиума, Москва, июнь1978 г. / редкол.: С.В.
Боботов, В.П. Казимирчук, Р.О. Халфина. М.: Изд-во ИГиП АН384На наш взгляд, компаративистская методология должна быть основанана принципе всеобщности различия, согласно которому различия существуютмежду всеми правовыми объектами. Нет двух абсолютно одинаковых норм, итем более правовых систем. Даже абсолютно тождественные нормы иностранного и национального права требуют ссылки на соответствующий государственный акт – закон или другой официальный источник права.
На этомосновании можно поспорить с Л. А. Лунцем, который утверждал, что «если вобласти регулирования определенного вида отношений между законами отСССР, 1980. 128 c.; Право и сельское хозяйство в СССР и Италии. Правовое регулирование рационального использования материальных, трудовых и природных ресурсов в сельском хозяйстве СССР и Италии. Материалы советско-итальянского круглого стола по аграрному праву, 19–30 сент. 1979 г. / редкол.: Г.А. Аксененок, З.С. Беляева, М.И.
Козырь(отв. ред.), О.С. Колбасов, В.И. Левченко, М.И. Палладина, М.М. Славин. М.: Изд-воИГиП АН СССР, 1980. 160 c.; Проблемы сравнительного правоведения. По материаламVI советско-французского симпозиума юристов. Москва–Киев, 1979 г. / редкол.: И.А. Иконицкая, Н.И. Краснов, В.Н. Кудрявцев, Э.И. Павлова, В.А. Туманов. М.: Изд-во ИГиП АНСССР, 1981.
![](https://s.studizba.com/z.php?f=/templates/si/i/noavatar.png&w=100&h=100&t=1"){kind=avatar}
