Диссертация (1173745), страница 69
Текст из файла (страница 69)
Кросса, делают они это даже в том случае, «когда имеют70Weston M. An English Reader’s Guide to the French Legal System. L.: New York: Berg: Distributed exclusively in the US and Canada by St. Martin’s Press, 1991. P. 46.71Марченко М.Н. Источники права. С. 63.330ся достаточно убедительные доводы, которые бы в иных обстоятельствахпозволили бы не делать этого»72.
Судейский способ нормотворчества определяет казуальную природу англосаксонской нормативности, которая складывается именно при рассмотрении конкретных дел и при разрешении конкретных жизненных ситуаций, складывающихся между субъектами правоотношений. Судейское право формирует казуальную нормативность, что впервую очередь говорит о специфике общего права данной правовой семьи.С одной стороны, казуальный характер англосаксонских норм, проявляясь впроцессе судебной деятельности, определяет специфику данного типа прецедентной однородности.
С другой стороны, сами правовые положения, являясь результатом судейского нормотворчества, не лишены нормативной абстрактности, что свойственно любому нормативному правилу, обладающемупризнаками общеобязательности. В основе нормативной общности англосаксонского права находятся устойчивость, закономерность, повторяемость типичных общественных ситуаций, что определяет природу любой нормы,независимо от ее семейной принадлежности. Разница состоит в том, что англосаксонская традиционная норма формируется судьей, а континентальная –законодателем; англосаксонское правило поведения оформляется судебнымрешением, а романское – статутными источниками.
Специфику англосаксонской нормативности характеризует не результат судейского нормотворчествав виде нормативных правил прецедентного характера, а казуальная природанормотворческого процесса, предметом которого является конкретно определенная социальная ситуация, а инструментом выступает техника различия.Составляющие нормативное правило ratio decidendi и obiter dictum находятсяв постоянном поле зрения судьи, применяющего прецедент и формирующегоновое нормативное правило одновременно. В этом непростом процессе английский юрист решает вопрос о соотношении наличного и искомого нормативных правил. С позиции континентального юриста именно ratio decidendiсодержит правило, которого необходимо придерживаться в будущем.72Кросс Р. Прецедент в английском праве.
М.: Прогресс, 1985. С. 25.331Но при этом сам судья, вырабатывающий по сути дела новое правило, не отделяет ratio decidendi от «попутно сказанного». Это делает тот судья, который впоследствии применяет заложенный в прецеденте принцип разрешениядела по существу. Такая сложная система «производства» нормативных правил в прецедентной семье права не влияет на специфику нормативной уникальности и одновременно прецедентной однородности англосаксонскогоправа. Процесс постоянного восполнения казуальных форм определен казуальными традициями судейского нормотворчества, которые находятся в постоянной технократической зависимости от условий воспроизводства прецедентных правил, создаваемых конкретными судьями в конкретных условияхдля конкретных жизненных обстоятельств.Нормативная общность религиозно-правовой семьи права выражаетсяв том, что все традиционные правовые системы под нормой понимают не абстрактную обязанность к определенному поведению, изложенную в священной книге или в традиционных социальных правилах, а более-менее конкретное толкование этой нормы.
Лишь в виде данного правового предписания,изложенного в источнике-толкователе, норма будет действовать. Несмотряна большой авторитет священных источников права, религиозно-общиннаясемья не приемлет норму в виде неопределенного веления. Норма правав данной правовой семье вполне конкретна. Так, мусульманский судья (кади)не применяет непосредственно Коран или Сунну. В основном он пользуетсяиджмой, которая дает толкование названным источникам права. Задачей африканского судьи является поиск конкретных норм с тем, чтобы применитьих с учетом реальных жизненных обстоятельств «и восстановить гармониюв обеспокоенной общине»73. Индусские нормы – «двайгуны» – также вполнеопределенны и конкретны, хотя и прошли почти двухтысячелетний путь своего исторического развития в общей системе неопределенных правил индусского общества.73Allot A.
African law // An introduction to legal system. L.: Sweet & Maxwell, 1968. P. 133.332Традиционная норма может «происходить» не только из священныхкниг, но и непосредственно из религиозно-правового обычая. При этом норма не перестает требовать конкретной определенности и по характеру остается религиозно-правовой. Так, нормативность японского права основана нанормах права «гири», ведущим источником которого является синтоистскаядоктрина морального порядка. «Гири» не имеют своего религиозноматериального носителя в виде священных книг. Вся система моральныхпринципов «гири» построена по принципу «нинхо», выражающего чувствопреданности, которое и объединяет всех членов общества в их отношениях.То же самое можно сказать и о нормативной общности китайского права, стой только разницей, что китайские «риты» находят основание в другом религиозном направлении – конфуцианстве, которое также не имеет официальных священных текстов.Современныеисследователинормативнойобщностирелигиозно-общинной семьи стараются избегать самого термина «норма права» применительно к традиционному праву.
При этом употребляется не совсем приемлемая для нормативной природы права терминология – «строфа», «религиозноправовая догма», «концепция». Нередко обиходное распространение имееттермин «племенное законодательство», а «детально разработанные правила, характерные для большей части обычного права», применяются в пределах целыхстран 74 . В любом случае нормативное своеобразие религиозно-общинногоправа не исключает его из общей системы признанных нормативных регуляторов и не переводит исследования данной правовой материи в русло исторического или этического направления.Нормы права, формируясь в рамках определенной философии нормативного восприятия общественных отношений правовыми семьями, влияют ина общую структуру права формально-правовой общности. С позиций типологического анализа правовой семьи нас интересует именно структура права,74Саидов А.Х.
Сравнительное правоведение и юридическая география мира. М.: ИГиПРАН, 1993. С. 129.333а не само конкретное содержание каждого из элементов. Анализ нормативного контента системы права представляет уровень отраслевого исследованияконкретных правовых институтов и отраслей права. Модельный характеробъекта сравнительного правоведения сориентирован в сторону структурного компонента правовой семьи в виде структуры согласованных норм, которые на уровне правовых систем могут рассматриваться в качестве системного компонента национально-правового характера. Говорить о системностиправа на уровне правовых семей не приходится, так как компонент системности может реализовываться лишь на уровне конкретных правовых систем.Применительно к типологической характеристике семьи права можно говорить не о системе, а о структуре права.
«Объем» правового регулирования,конкретный «удельный вес отраслевых правовых институтов» составляют«круг сравнения» внутрисемейного характера, тогда как объектный анализкомпаративного правового элемента с точки зрения структуры правовогомассива более интересен с позиций того, «как оформляется, как структурнораспределяется разный нормативный материал»75.Каждой правовой семье присуща своя особенность структурного распределения нормативной материи.
Например, для систем права романогерманской правовой общности свойственна структурная «двуэлементность»: деление всего нормативного массива, регулирующего общественныеотношения, на частное и публичное право. Критерием такого деления является характер правовых связей, возникающих между субъектами отношений,а точнее, между кем и по поводу чего складываются определенные правоотношения.
Когда мы говорим о частном праве, то имеем в виду, что в основевозникшей правовой связи лежит частный интерес лица (лиц). Когда же затрагиваем область публичного права, то имеем дело с общественным интересом, представителем которого является властный орган. Подобного делениямы не найдем ни в какой другой правовой системе, принадлежащей к инойсемье права. Отраслевая дифференциация не имеет принципиальных расхож75Тихомиров Ю.А. Курс сравнительного правоведения.
С. 45–46.334дений на уровне правовых систем, образующих романо-германскую общность.Так, базовыми отраслями публичного права являются конституционное, административное, уголовное, уголовно-процессуальное право. Систему частногоправа образуют отрасли гражданского, торгового, гражданско-процессуальногои трудового права. Особенность национальных правовых систем существует нестолько в системе отраслей права, сколько на уровне правовых институтов ипонятий. В этом случае мы имеем дело с реализацией традиций, заложенныхлатинскими и германскими правовыми системами. Но оценка конкретногонормативного своеобразия – предмет отраслевых исследований сравнительноправового характера.Система англосаксонского права представлена в виде элементов «общего права» и «права справедливости».
В первом случае структура права является продуктом деятельности Вестминстерских королевских судов (общееправо), во втором – Канцлерского суда (право справедливости). Если в континентальных странах процесс формирования системы права осуществлялсяпутем дифференциации нормативного массива на ряд отраслей, то в англосаксонских правовых системах наоборот – посредством интегрирования отдельных норм в определенные правовые институты. Здесь не создавались отрасли права.
![](https://s.studizba.com/z.php?f=/templates/si/i/noavatar.png&w=100&h=100&t=1"){kind=avatar}
