Диссертация (1173745), страница 67
Текст из файла (страница 67)
Развитие религиозных и других этическихнорм не имеет цикличной завершенности и по сути дела продолжает формировать древнее право религиозного типа. Поэтому объединение правовых систем в единое формальное образование на основе общности источников, систем права, своеобразия нормативного и правового фонда происходит постоянно в пространственном и временно́м измерениях.320Правовые системы, формирующие правовые семьи, содержат классификационные основания, которые необходимо привести к единым требованиям, теоретически определяя и типологическую модель правовой семьи.В основе данной типологии лежат общие критерии, обладающие устойчивым, типичным характером, что соответствует характеру объекта сравнительного правоведения.
Типологической задачей здесь является определениесодержания данных общностей.В основу структурирования содержания правовой семьи может бытьположен так называемый юридико-технический критерий, который предполагает проведение оценки содержания общности правовых систем без углубления в конкретику его нормативного содержания.
«Необходимо, – пишетР. Давид, – исходить не из содержания их конкретных норм, а из более постоянных элементов, используемых для создания, толкования, оценки норм».К таким постоянным элементам, по мнению ученых, относятся, преждевсего, источники права. Р. Давид называет их формальными источникамиправа59, К.
Цвайгерт апеллирует к формализму в праве60. О важности формальной стороны источников права как самостоятельного содержательногокомпонента правовой семьи говорят многие компаративисты. Так, М. Н. Марченко большую часть своей работы «Правовые системы современного мира»посвятил анализу романо-германских и англосаксонских источников права61.Значительное внимание уделяется также проблемам разграничения понятий«форма права» и «источник права»62.
Ученые предлагают осторожно подходить к оценке конкретного содержания источников права и ориентируют нена содержание нормативных правил, что составляет предмет конкретного отраслевого исследования, а на анализ иерархии источников права и соответствующих методов, используемых юристами для определения характера59Давид Р.
Основные правовые системы современности. С. 15–20.Цвайгерт К., Кётц Х. Введение в сравнительное правоведение в сфере частного права.С. 111–113.61Марченко М.Н. Правовые системы современного мира. С. 58–112, 152–205.62Марченко М.Н. Источники права: учеб. пособие. М.: ТК Велби, Проспект, 2005.С. 43–58.60321норм права. Следовательно, говоря о таком содержательном компоненте правовой семьи, как источник права, необходимо оценивать его формальноправовую, а не содержательную сторону. Например, мы устанавливаем, чтоосновным источником права в романо-германских правовых системах является нормативный правовой акт.
В англосаксонских системах таким источником выступает юридический прецедент. В традиционных обществах основной источник права – обычай. Далее мы можем выстраивать иерархическую структуру источников, традиционную для той или иной группы правовых систем. Если же мы станем углубляться в содержание конкретных источников права, то сразу окажемся на уровне другого объекта исследования.Например, судебная практика как источник немецкого и французского правазанимает разное место в судебных системах двух стран: французская судебная практика уполномочивает судью на самое широкое толкование права,немецкая, напротив, ограничивает правоприменителя общими принципами,изложенными в кодифицированных актах.Общность источников права, традиционно применяемых в рамкахформально-правовой общности, является структурным компонентом, влияющим на содержание и общую доктринальную природу единства правовойсемьи.
По данному структурному критерию мы группируем все множествонациональных правовых систем, устанавливая разницу в юридическойиерархии и методах определения форм права, что выступает внутреннимкритерием оценки источника права традиционными правовыми семьями.Сравнительно-правовое восприятие формально-правовых общностейпроисходит на основе первичного анализа их структурного компонента – источника права, оценка которого дается с позиций его внешнего формальноговыражения.
На уровне правовой семьи проблема разграничения понятий«форма права» и «источник права» отсутствует. Иерархичность построенияисточников права по их юридической силе отражает системный компонентправовой действительности, в рамках которого национальные источникиправа как бы теряют национальное своеобразие и становятся микрозвеньями322огромной макроцепи, называемой в рамках правовой семьи «формальнымиисточниками права».
Именно формальность правового источника позволяетопределять его в качестве критерия объединения национальных правовыхсистем в семьи права.Иерархичность источников права предполагает выделение групп данных формальных источников и распределение конкретных видов источниковпо этим группам. Статика иерархичного состояния источников права можетпроявляться лишь на уровне такого типового объекта, как правовая семья,где влияние национального компонента нормотворческого характера минимизируется доктринальной концепцией распределения первичных и вторичных источников.
Именно к такому распределению романо-германских источников права пришел Р. Давид. Взгляд ученого на проблему иерархичнойоценки традиционных источников права был определен общесемейными доктринальными требованиями выстраивания объективной системы источниковправа той или иной правовой семьи.Можно сказать, что формальные источники национального права становятся формами права формально-правовой общности. Формы права применительно к правовым семьям рассматриваются в качестве традиционныхразновидностей – нормативного акта, правового обычая и юридическогопрецедента, показывающих внешнюю организацию национальных источников права, которых существует большое количество и которые действительнов каждом конкретном случае охватывают целую систему факторов, определяющих конкретное содержание и формы выражения национальных нормативных правил.
Распределение соответствующих форм как первичных звеньев формально-правовой цепи происходит на уровне макроуровневого структурирования системы традиционных и нетрадиционных источников права,присущих той или иной формально-правовой общности. Ведущая роль правовой формы предполагает субсидиарное использование других источников,признаваемых нетрадиционными для данной правовой семьи.323Общность формальных источников права, представленная на макроуровне правовых семей, не может не затрагивать вопросы природы права,также реализуемые больше в структуре модельной субстанции правовой семьи, нежели отдельно взятой правовой системы. Самостоятельным звеном вструктуре правовой семьи предлагается рассматривать нормативную общность правовых систем, объединяемых в формально-правовые общности ввиде семей права.
В качестве структурного компонента правовой семьи нормативная общность компаративистами долгое время не рассматривалась.Р. Давид говорил о понятии нормы больше применительно к конкретнымправовым системам63. К. Цвайгерт и Х. Кëтц сравнивали лишь степень абстрактности правил поведения и разделяли по этому критерию романские ианглосаксонские нормы 64 . Сравнение норм компаративистами осуществлялось в основном как разновидность микроуровневого сравнения.
Допускалось сравнение не только отдельно взятых норм, но и их структурных частей,как, например, сравнение санкций уголовного законодательства. Все это недавало возможности определить критерии соотносимости отраслевого, общетеоретического и сугубо компаративного исследования правовых норм. Общетеоретические вопросы нормативного понятия права касались в основномтакого его сущностного качества, как нормативность, при котором всякаянорма рассматривалась как результат обобщений так называемых «типических и видовых качеств общественных отношений». Причем исследованиестроилось на анализе видов норм запретительного и предоставительно обязывающего характера65. Общетеоретический подход был основан на оперировании традиционным исследовательским инструментарием познания нормправа, анализирующего понятие, структуру и виды норм, в том числе и в разрезе их взаимодействия с другими социальными нормами.
Последнее сбли63Давид Р. Основные правовые системы современности. С. 69–73.Цвайгерт К., Кётц Х. Введение в сравнительное правоведение в сфере частного права.С. 110–112.65Лейст О.Э. Сущность права. Проблемы теории и философии права. М.: ИКД «ЗерцалоМ», 2002. С. 52–58.64324жало общетеоретический подход с собственно компаративистским направлением нормативного исследования нормативных правил, но не позволяловыйти за рамки национального подхода исследования нормативно-правовойматерии. Именно характер «неправового» содержания нормы в традиционных, в частности в религиозных, обществах заставлял исследователя поиному посмотреть на природу нормы и определить ее нормативность нетолько как признак властно организованной системы государственного принуждения, но и как качество самоуправляющегося организма, являющегосяпредметом компаративного познания.
Общетеоретический подход ограничивал субъекта познания набором традиционных объектов исследования в видеуказанного набора понятия, структуры и видов норм права, что не рассматривалось уже на уровне общетеоретического анализа правовых систем, где напервое место выходила общность формальных источников права. Вместе стем, как справедливо заметил М. Н. Марченко, при сравнении контрастныхправовых систем в виде светских и религиозных образований нетрудно заметить, что каждая разновидность связана с особым представлением и об источниках права, и о самом праве66.
![](https://s.studizba.com/z.php?f=/templates/si/i/noavatar.png&w=100&h=100&t=1"){kind=avatar}
