Диссертация (1173745), страница 71
Текст из файла (страница 71)
Римскиетрадиции, а также христианизация англоязычных стран оставили заметный76Саидов А.Х. Сравнительное правоведение (основные правовые системы современности).С. 155.339след на понятийном фонде англосаксонского права. Большое влияние на понятийно-категориальный аппарат оказали местные традиции.
До формированияобщесемейных правовых категорий правовые понятия возникали под воздействием местных традиций – языковых, этнических, правовых. Процесс создания общности правового понятийного фонда происходил в англосаксонскихстранах на базе уже сложившихся представлений о системе, об источникахправа и авторитете судебного решения. Одни правовые системы получили такое представление в результате рецепции, другие, подобно Англии, самиопределяли эту понятийно-категориальную общность. Курс англосаксонскогоправа стал вводиться в университетах в конце XVIII – начале XIX столетия.Содержание правового понятийного фонда религиозно-общинной семьи права практически мало изменилось за последние столетия.
Причинаэтого – в сложившейся консервативности языковой лингвистики. В каждоеправовое явление юрист религиозно-общинной семьи вкладывает скорее литературное, нежели правовое понятие: «шариат» – путь следования; «дхарма» (по разным литературным источникам) – религиозный долг, добродетель, мораль; «жэнь» – человеколюбие и т.д. До сих пор многие правовыетермины религиозно-общинной семьи не определены по содержанию и непереведены на европейские языки.
Терминология религиозно-общинногоправа часто не имеет точного соответствия в понятийном аппарате европейцаи по этой причине истолковывается многозначно.Понятийно-категориальный аппарат как элемент формально-правовойобщности выражает сознательное восприятие всех иных компонентов правовой семьи. Именно понятийный аппарат содержит в себе сущностный субстрат правовой материи, сформировавшейся в рамках определенной формально-правовой общности. Правовые объекты проявляются в понятии вобобщенном виде. Субъект компаративного познания производит эти понятия за счет мыслительных действий, в которых наряду со сравнением как основным средством познания правовой материи используются приемы абстракции, идеализации, обобщения и, самое главное, определения, которое340соединяет компаративные способы познания и преобразования объекта с самойправовойматерией,формируясоответствующийпонятийно-категориальный аппарат.
Мыслительная деятельность субъекта компаративного познания правовой материи отражает в самой общей форме предметы иявления правовой действительности, которые в понятийно-категориальномвиде концентрируют наиболее существенные признаки правовых объектов,принадлежащих разным правовым системам. Содержание и объем понятийного аппарата соотносятся как уровни общесемейного и внутрисистемногохарактера, где содержание выступает в качестве существа сложившегосяправового понятия или определения, а объем является показателем множества понятийных подходов, образовавшихся на уровне национальных правовых систем, создающих формально-правовую общность. В правовых системах разных стран могут сложиться правовые категории и понятия, неизвестные друг другу, – понятие потери права в Германии (verwirkung), определение товарищества в Аргентине (sociedad de abilitacion), понятие земельноговладения в Мексике (ejido).
Но эти понятия «сравнительно доступны для понимания юристов, знакомых» хотя бы «с одной из систем романо-германскойправовой семьи»77. Подобная доступность достигается благодаря общностипонятийно-категориального аппарата, сформировавшегося в данном случае врамках континентальной правовой семьи.В понятийно-категориальном аппарате правовой семьи отражается нефрагментарная, а общая правовая природа, исследованная субъектом познания компаративным способом.
Фрагменты правовой действительности представлены в понятиях, образующих правовой понятийный фонд. Поэтому сампонятийный компонент правовой семьи формирует систему, которая отражает другие формально-правовые компоненты – источники, структуру права инормативную однородность правовой семьи. Эти объективные соответствияправовой материи находят свое выражение и закрепление в типе юридиче-77Давид Р. Основные правовые системы современности. С.
66.341ского мышления, представляющем еще один сущностный компонент правовой семьи.Для юридического мышления характерен специфический взгляд наопределенную формально-правовую общность. Представитель той или инойгруппы правовых систем объективно воспитывается в ее традициях. Приоценке им общности определенного элемента семьи мы сталкиваемся со своего рода стереотипом правового мышления.Понятие юридического мышления не тождественно понятию правосознания. Последнее имеет национальный характер, являясь неотъемлемым составным элементом любой правовой системы.
Правосознание отражает «реальные общественные отношения», сложившиеся в конкретном обществе,требующие непосредственного правового регулирования на национальномуровне. Отражение национального уровня регулирования общественных отношений состоит в том, что происходит сознательно-волевое восприятиеправовых компонентов национального внутрисистемного характера. Юридическое мышление, напротив, не имеет строго определенных национальныхграниц, оно носит наднациональный характер. Поэтому нельзя говорить оправосознании романо-германской или англосаксонской семьи права.
Можновести речь лишь о складе юридического мышления, однотипном для определенного множества правовых систем. Так, континентальное юридическоемышление представляет собой форму активного отражения источников, системы, нормативной природы и правового понятийного аппарата романогерманского права. Иначе как с точки зрения деления национального правана частное и публичное, его строгой нормативной определенности европейские юристы не воспринимают ни одну правовую систему романского толка.Особое почитание закона как источника права, гарантирование нормативнойприроды, строгая дифференциация системы права остаются неизменнымипри всей динамике происходящих макроуровневых процессов. Национальноеправовое достояние, потесненное процессами глобализации, реализует свойпотенциал на уровне макроуровневого образования правовой семьи, опреде-342ляя национальную правовую систему, исходя из факторов, которые теперьуже воспринимаются носителями общесемейной правовой культуры.Романо-германское юридическое мышление характеризуется специфической замкнутостью, результатом чего являются всеобщее нормативное регулирование общественных отношений («нет юридического решения, которое не основано на законе») и особый порядок установления принципов поведения.
Сознание европейского юриста воспитано в духе толкования любойситуации преимущественно на основании нормативного акта. Стереотипюридического мышления не допускает, что какое-либо общественное явление не имеет или не может иметь нормативно-правового воздействия. Данный подход оказывает влияние и на законодателя. Рождение новой нормыпроисходит лишь после того, как юристы доведут конкретную ситуацию досостояния сконцентрированного принципа, логически выведенного ими иззаконов. В конечном итоге законодатель лишь решает, каким образом нормативно выразить данный принцип, чтобы он прямо и явно вытекал из закона.С этим напрямую связан и особый порядок установления правила (меры) поведения, что является в основном прерогативой законодателя.
Будущий законобсуждают все, начиная от судебных практиков и заканчивая юристамитеоретиками. Окончательное же решение принимает законодатель.Для англосаксонских юристов их право – это, прежде всего, право судебной практики (case law). Законодатель выполняет больше политическую,нежели правотворческую функцию и имеет в области формирования нормправа меньший авторитет, чем судья. Законопроект так и останется «законопроектом», несмотря на его одобрение парламентом, если он не будет подтвержден целым рядом судебных решений.
Причина этого состоит во взглядена природу англосаксонского права, которое, по мнению его субъектов,должно иметь либо судебное происхождение, либо судебное подтверждение.Какие бы прогрессивные законы ни издавал парламент, они не будут надлежаще оценены без участия судей. Правовой режим функционирования англосаксонской семьи права отдает предпочтение судебному порядку формиро-343вания юридического прецедента.
Данный подход определил ведущее положение юридического, и особенно судебного, прецедента как источника права.Своеобразны взгляды англосаксонских юристов и на внутреннююструктуру права. Англосаксонский юрист не может говорить об отрасляхправа в их континентальном понимании. Кроме того, каждая из нормпрецедентов должна сама найти себе место в общей системе прецедентныхрешений. Если этого не происходит, юрист не расстраивается из-за ее потери,считая такую норму излишней или несвоевременной.Англосаксонский юрист считает свое право вненациональным, принадлежащим всем правовым системам, где оно формируется судебными решениями.
Кроме того, в англосаксонском правосознании право не является совокупностью норм, а законы не составляют право. Даже совокупность судебных решений не соответствует понятию права. По мнению англосаксонскогоюриста, последнее есть нечто большее, чем законы или даже прецеденты.Ведь очень часто судья самостоятельно выносит решение, не имея нужногопрецедента, руководствуясь соображениями справедливости. Такой взглядпривел англосаксонского юриста к определению права как продукта разума.Воспитанныйвдухерелигиозногодетерминизмарелигиозно-общинный тип юридического мышления по-иному воспринимает право своей семьи.
![](https://s.studizba.com/z.php?f=/templates/si/i/noavatar.png&w=100&h=100&t=1"){kind=avatar}
