Диссертация (1173745), страница 68
Текст из файла (страница 68)
Все это давало основание говорить об интегрировании компаративного и общетеоретического познания, которые, дополняя другу друга, создавали общее учение о компаративном правовом элементе более высокого уровня абстракции, нежели просто «норма права» или«нормативность права» в своем сущностном качестве. Такое абстрактное образование составляет основу «национальной» нормативности системы правалюбой правовой системы, независимо от конкретного содержания норм.Норма права с точки зрения ее конкретного содержания не вызываетинтереса для определения понятия правовой семьи. Принципиальная оценкахарактера романо-германских, англосаксонских, религиозно-общинных нормдает правильное представление о нормативном характере семьи права.В этом плане важна оценка трех компонентов нормативной общности – формы существования правила поведения; степени абстрактности или казуаль66Марченко М.Н. Источники права.
С. 13.325ности нормы; способа создания нормы. Оценка данных компонентов можетпроисходить исключительно на уровне правовых семей, так как последующая возможная конкретизация осуществляется уже на уровне национальныхправовых систем или отраслей права.Форма существования правила поведения отражается в соответствующих источниках права, традиционных для каждой формально-правовой общности. Нормативная однородность правовых систем и однотипность источников права тесно взаимосвязаны друг с другом в рамках единой правовойсемьи.
Компаративный анализ этих двух компонентов должен рассматриваться в системе в границах определенной формально-правовой общности.Общетеоретический и тем более отраслевой подходы в исследовании компаративного правового элемента позволяют анализировать отдельно и источники права, и нормы права. Такая исследовательская работа в сфере сравнительного правоведения возможна лишь в форме проведения анализа компонентов, составляющих единый объект сравнительно-правовой науки. За рамками единства компаративного правового элемента ни один фрагмент правовой действительности для сравнительного правоведения существовать неможет. Специальные исследования источников права, проводимые в плоскости общетеоретических изысканий, лишенных ориентации на объект сравнительного правоведения, носят описательный характер и как собственно сравнительно-правовые исследования рассматриваться не могут.
Предметом таких работ, как правило, становятся разновидности национальных источниковправа, редко соприкасающихся с компаративным инструментарием познания.Редкие сопоставительные упоминания о различии в регулятивном содержании тех или иных форм права не отражают реального состояния всего объекта сравнительного правоведения, природа которого выражается в компаративном характере правовой материи. Именно ориентация на правовую компаративную природу объекта становится критерием научно обоснованногосравнительно-правового исследования.
Выходя за рамки правовой компаративной природы объекта, субъект познания может оказаться на ином уровне326социального исследования, ничего общего не имеющем с правовой компаративистикой. Поэтому исследование нормативного единства существующихформ поведения должно быть основано на формально-юридическом характере позитивного права. В этом случае субъект познания меньше всего интересуется социальной стороной сущности и содержания права. При исследовании нормативной однотипности правовых систем компаративист рассматривает формально-юридическую сторону данной однородности, суть которойсостоит в установлении формальных признаков закрепления, функционирования и развития нормативной системы всей формально-правовой общности,а не каждой из правовых систем в отдельности.
С этих позиций нормативнаяоднотипность правовых систем, образующих соответствующие формальноправовые общности, выглядит следующим образом.Современная норма континентального права представляет собой регулятивную модель, определяемую по степени ее казуальности как общее писаное правило поведения, санкционированное публичной властью для разрешения неопределенного числа конкретных жизненных ситуаций.
Основную роль в плане обобщения правовых ситуаций сыграло римское право.Концепция универсализма, воплощенная в нормах римского права, обусловила модель и степень абстракции заданных правил поведения, которыек тому же являлись обобщенным продуктом развития права народов. Степеньнормативности римских правовых норм изначально определялась универсальным подходом к формированию общего права, которое стало не тольковсеобщим, но и универсальным, предполагающим высокую степень абстракции нормативных правил, позволяющую урегулировать значительное числожизненных ситуаций ограниченным числом всеобщих универсальных норм.Процесс типизации правовых отношений был прерван распространившимсявлиянием варварских законов, конкурировавших с римским правом. Но общий взгляд на норму как на абстрактное правило поведения был к этомувремени уже сформирован.
Завершенное в знаменитом своде Corpus JurisCivilis римское право «в таком виде было завещано новому миру». В период327разработки Гражданского кодекса Франции была решена и проблема оптимальной обобщенности правовой нормы. Кодификация заставила оптимизировать конкретику континентальной правовой нормы, которая стала неслишком казуальной и не излишне обобщенной, то есть позволяющей разрешать каждое конкретное дело, не выходя за общие рамки правила поведения,описанного в норме. Эта нормативная традиция была воспринята практически всеми романскими правовыми системами.
По образному выражениюИ. А. Покровского, «общая работа всей европейской юриспруденции» продолжила дело мыслителей древности, и «факел, зажженный … Юлианом илиПапиньяном, через бесконечную цепь сменявшихся рук дошел до современных ученых всех наций»67. Характер абстрактности романской нормы правасегодня обеспечивает единство всех правовых систем континентального типав плане регулирования максимально возможного числа жизненных ситуаций.Но современная романская норма уже не рассматривается только лишьс позиций правоприменения. Как образование более высокого порядка, онаинтересует и практику, и науку с точки зрения своей эволюции, анализаформы, «самоисполнимости», а не просто как средство разрешения конкретной жизненной ситуации.
По определению Р. Давида, романская норма воспринимается сегодня как правило поведения, «имеющее более серьезное значение, чем только лишь ее применение судьями в конкретном деле». Она, помнению автора, поднята в романо-германских системах на более высокийуровень. Уже само понятие «норма» ассоциируется с понятием «обобщенность», степень которой в романо-германской системе права достаточно велика68.
Довольно трудно установить критерии и саму степень данной обобщенности. Как правило, исследователи указывают на востребованность закона, содержащего эти абстрактные континентальные правила. Искусством континентального юриста, указывает М. Н. Марченко, является умение «найти67Покровский И.А. История римского права / вступ. ст., пер. с лат., науч.
ред. икоммент. А.Д. Рудокваса. СПб.: Изд.-торг. дом «Летний сад», 1998. С. 15–16.68Давид Р. Основные правовые системы современности. С. 69–70.328нормы и сформулировать их с учетом необходимости поддержания некоегоравновесия между конкретным применением нормы права, с одной стороны, иобщими принципами права – с другой»69. Сама норма, таким образом, превращается в принцип разрешения вопроса по существу и перестает бытьчастным правилом. В этом состоит суть закономерной эволюции современной нормативной однотипности романо-германской нормы по степени ее абстрактности.
Норма континентального права становится принципом болеевысокого порядка абстрактности, чем любое другое социальное правило.Норма права выходит за рамки привычной абстракции и способна разрешатьсоциальные вопросы не только внутри национальной системы, но и за еепределами. Следствием этой тенденции становится разрастание нормативного влияния континентальных норм за пределами семьи континентальногоправа.
Нормативным инструментарием пользуются и представители англосаксонских правовых систем, и юристы традиционного религиознообщинного права. Нормативная конвергенция порождает и определяет перспективы развития некоего «общего права в Европе», формирующегося врамках романо-германского права. В связи с этим важным критерием нормативной однотипности романо-германского права является традиционныйспособ создания континентальной нормы. Романская норма имеет свой формализованный порядок создания. И хотя субъектом нормотворчества можетбыть не только парламент, но и правительство, другие органы государственной власти и управления, способ создания романо-германского права чащевсего называют «парламентским», как бы в противовес судейскому нормотворчеству, традиционному для англосаксонских стран.
Романо-германскаянорма права не создается судьями. Формализованный порядок создания этойгруппы норм базируется, прежде всего, на нормативности романо-германскогоправа, которое, по мнению М. Вестона, оценивается не с точки зрения возможности его «осуществления в рамках тех или иных судебных действий», а спозиций определения «структуры общества», регулирования поведения людей69Марченко М.Н. Правовые системы современного мира. С. 51.329и закрепления «основ организации самого государства»70. Нормативная общность обеспечивает формально-юридическое единство семьи континентального права. Исследование объекта сравнительного правоведения и соответствующих формально-правовых моделей не предполагает изучения содержательной нормативной стороны той или иной системы права. Для субъекта познания интересна формальная сторона нормативных особенностей определенныхгрупп правовых систем: какой формой выражены правила поведения в томили ином обществе, абстрактны или казуальны нормативные правила? Сторонники формально-юридических теорий «обсуждают вопрос о том, каковооно есть – это формально-юридическое право», представленное в виде нормативной однотипности правовых систем и выступающее одной из сторон модельного исследования объекта сравнительного правоведения71.В отличие от романо-германских традиций нормативная общность англосаксонского права определена характером английского судебного прецедента,лежащего в основе однотипности понимания правила поведения как судейскогоположения, базирующегося на общественной практике.
Сам судебный прецедент имеет двухзвенную структуру. Но нормативную общность англосаксонского права определяет лишь та его часть, которая «постановила» решениепо делу. Данная часть решения суда носит название ratio decidendi и в совокупности с множеством других подобных по форме элементов образует нормативнуюобщностьанглийскогоправа.Сформулированные«идеи-правоположения» имеют конкретно-казуальный характер, рассчитанный наконкретный жизненный случай.Вместе с тем типичность и устойчивость возникшей ситуации определяют императивность казуального судейского правила на будущее. Англосаксонские судьи обязаны следовать ранее принятому судебному решению.По утверждению Р.
![](https://s.studizba.com/z.php?f=/templates/si/i/noavatar.png&w=100&h=100&t=1"){kind=avatar}
