Диссертация (1173745), страница 54
Текст из файла (страница 54)
Правовой институт в своем компаративистском значении такжеимеет ряд особенностей и отличительных качеств, в сравнении с его общетеоретическим пониманием как определенной совокупности юридическихнорм, регулирующих небольшую группу родственных отношений.В сравнительно-правовом понимании институт права – это внутриотраслевое образование, которое может состоять не только из норм права, закрепленных традиционными источниками, но и из целого ряда нетрадиционных для национального исследователя комплексов регулятивных правил иположений, в частности, определяемых общими принципами права (романогерманский правовой институт), элементами доктрины справедливости (англосаксонские институты права) и т.д. Правовой институт в сравнительноправовом значении представляет собой явление не узконормативное, а общеправовое, и даже социальное. В связи с этим необходимо определять нормативные и социальные границы функционирования правового института и всоответствующей отрасли права и в системе правового регулирования в целом.
Нормативное функционирование правового института ограничиваетсянормативными рамками отрасли права. Так, в романо-германских правовыхсистемах институт заключения брака действует в нормативных границах отрасли семейного права; институт встречного иска в гражданском процессеСША является прерогативой данной процессуальной отрасли права. Правовой институт независимо от типовой принадлежности к той или иной семьеправа имеет собственные нормативные границы, которые не могут расширяться, не затрагивая нормативных рамок соответствующей отрасли права.Правовые институты часто называют «нормативными комплексами», «нор-257мативными массивами», что подчеркивает характер нормативных границ, впределах которых формируются и реализуются определенные нормативныеправила.
Единство этих границ обусловлено характером регулируемых общественных отношений, а сама компаративная природа правового институтабазируется на принципе системности нормативного устройства общества.Социальные границы правового института определяются возможностью его использования для регулирования общественного отношения, неявляющегося традиционным для родственной отрасли права, частью которойданный правовой институт продолжает оставаться нормативно.
В рамках социальных границ правовой институт может действовать за пределами своейотрасли. Например, институт собственности в религиозно-общинных системах выходит за границы вещного права и успешно применяется в уголовныхотношениях, как, в частности, традиционное китайское «право рит» закрепляет невозможность конфискации имущества у преступника, если это повредит его семье и близким. Такие правовые институты, обладающие компаративной разноуровневой природой исследования, как замечает Ю. А.
Тихомиров, «по-разному рассматриваются», но не всегда «легко обнаруживаются»71.Если отрасль права замыкается на специфике присущего ей предмета правового регулирования как определенного комплекса общественных отношений,то институт права в своем освоении новых социальных явлений слабо связанс отраслью. Так, при разделе общей собственности в бракоразводном процессе англосаксонский судья производит раздел имущества в пользу того лица, укоторого остается ребенок.
К этому судью не обязывает ни один конкретныйпрецедент. Суд выносит решение из самого наличия института осуществления опеки над детьми и той реальной помощи, которую данный институтможет принести социально. Социальные границы правового института устанавливаются путем поиска эмпирических данных нормативного характера.«Приходится знакомиться, – определяет Ю. А. Тихомиров, – не с одним, а снесколькими или многими правовыми актами, входят ли они в состав одной71Тихомиров Ю.А. Курс сравнительного правоведения. С. 46.258или нескольких отраслей»72. Главным ориентиром, который имеется у субъекта познания, при этом остаются нормативные границы правового института, реализующего свой регулятивный потенциал в пределах границ отрасли.Определение компаративного характера нормативных и социальныхграниц правового института с имеющимися правовыми последствиями регулятивного характера теоретически предваряет все виды сравнений непосредственного нормативного содержания правового института и, таким образом,является общекомпаративистской методологической основой для отраслевыхправовых сравнений.
Компаративная модель правового института существует в качестве внутриотраслевого образования, функционирующего внормативных рамках отрасли и обладающего относительно независимымиот отрасли права социальными границами.Связь нормативных компонентов рассматриваемого объектного уровнявыражается в первичном компоненте нормативно-регулятивного звена компаративного правового объекта – норме права, имеющей важное компаративное значение не только в условиях микросравнений, но и на макроуровнеоценки объекта сравнительного правоведения.В. Норма права представляет собой традиционную для определенноготипа правовых систем форму правового поведения субъектов.
Данная формаможет быть абсолютно не тождественна аналогичным нормативным правилам, сложившимся в других правовых системах. Главное, чтобы она имеладоктринальную легитимность в условиях традиций определенного общества.Так, в религиозных правовых системах нормы часто выступают в качествеобразцов желаемого поведения, которое на данный момент может и отсутствовать. Иное понимание нормы сложилось в англосаксонских правовыхсистемах, где определенная часть норм воспринимается в качестве меры необходимого поведения, то есть достаточного для его оценки юридическимпрецедентом. Романская континентальная норма является продуктом публично-властной72Там же.
С. 46.деятельностииимеетсоответствующеепублично-259обязывающее выражение. Компаративный характер нормы права находит своевыражение в констатации самой возможности проведения сравнительного анализа безотносительно к конкретике ее нормативного содержания. Субъект компаративного познания сориентирован на применение принципа формированияи реализации традиционного для определенного общества поведения.
Именнозаданные параметры, приемлемые для общества, будь то в форме предполагаемого, желаемого или реального поведения, становятся объектом компаративного анализа.С этой формой тесно связан и общий подход компаративного структурирования познаваемой компаративной модели правового поведения. Речьидет об установлении степени нормативной обобщенности права, котораятакже неодинакова в разных правовых системах.
Под данной степенью понимается ее потенциальная возможность урегулировать определенное количество конкретных социальных ситуаций. Она устанавливается не посредством изучения количества конкретных случаев, которые норма может соответствующим образом упорядочить, а путем анализа характера нормы с точки зрения ее предрасположенности к обобщению либо к индивидуализацииконкретных ситуаций. Компаративная амплитуда степени обобщенностинорм права устанавливает своеобразный коридор казуально-абстрактного характера, в котором могут находиться различные типы норм от высшей степени абстрактности (романо-германские нормы) до низкой или ничтожной степени обобщенности (англосаксонские прецедентные правила). Принципобобщенности норм права состоит в оценке степени этой обобщенности, взависимости от чего происходит общесемейная стратификация всего нормативного массива в сфере правовой реальности.
Как определяет Р. Давид, ориентируясь не на конкретное содержание правовых норм, а на более постоянные элементы компаративного характера, используемые для формирования ифункционирования норм, можно осуществлять объединение правовых си-260стем в семьи, «оставляя в стороне второстепенные различия»73. Компаративная значимость нормы права очевидна при дифференциации всей правовойреальности, ведь автор говорит о «второстепенных различиях» ненормативного характера. К этим порождаемым определенной степенью абстракции иликазуализации различиям относится юридико-техническое выражение нормативных правил.
В зависимости от того, насколько норма всеобща или индивидуальна, устанавливается и характер ее составных логических частей – гипотезы, диспозиции и санкции, которые присутствуют в любой правовой нормевне зависимости от ее системной принадлежности.
Компаративная структураэлементов деонтической логики получила в правовой науке название диспозиции, гипотезы и санкции. Эта структура как элемент компаративного исследования ничем не отличается от научных характеристик общетеоретической направленности. Но при компаративном исследовании проводитсясравнительный анализ структурных элементов нормы в сравнительноправовом аспекте, ориентированном на сопоставительное, а иногда и на противопоставительное исследование данных структурных компонентов. Компаративная логика исследования присутствует на всех стадиях и во всех разновидностях компаративного процесса познания правовой сферы нормативно-регулятивного уровня. Например, при компаративном определении диспозиции сравнительная модель требует установления того, является ли правило поведения писаным или не писаным, определенным или неопределенным (в зависимости от конкретности выражения правила поведения), общимили специальным (по субъектному составу адресатов исполнения нормативного правила).
![](https://s.studizba.com/z.php?f=/templates/si/i/noavatar.png&w=100&h=100&t=1"){kind=avatar}
