Диссертация (1173745), страница 53
Текст из файла (страница 53)
Эта юридически формальная данность может представлять собой как нормативноправовое, так и обычно-правовое закрепление общественных явлений. Классические отрасли романо-германского права, прецедентные комплексы англосаксонских системных образований, мусульманские строфы Корана, образующие соответствующие отрасли традиционного права, в одинаковойстепени определяются в качестве самостоятельных отраслей права и подлежат компаративному исследованию как самостоятельные компоненты нормативно-регулятивного уровня. Данная форма считается наиболее востребованной субъектом компаративного познания, поскольку она несет непосредственную правовую информацию о состоянии регулирования определеннойстороны общественного отношения.
Но иногда понятием юридической обусловленности могут охватываться и социальные элементы, не имеющие наданный момент нормативного регулирования. В данном случае проводимоефункциональное сравнение нормативно-регулятивных элементов касаетсясоциальной стороны проблемы, с которой сталкиваются системы права и которая требует своего дальнейшего правового разрешения. Сравнение обще-252ственных явлений проводится для их последующего правового закрепления.Целью функционального исследования является как частное решение юридических ситуаций, так и выработка концептуальных подходов относительносравниваемых социальных компонентов и возможных механизмов их правового закрепления.
Так, «корнельский проект» получил не только конкретныйюридический результат в виде двухтомного труда под названием «Заключение договоров: исследование общих начал в правовых системах» 70 , но иоформилсяв концепции общности фактических составов в романо-германском и англосаксонском праве. Подобные исследования были проведены и в других университетах и центрах, что повлияло на общий характер компаративного подхода по работе с компонентами нормативно-регулятивного уровня.Признак юридической обусловленности сферы общественных отношений можно рассматривать и как факт, и как гипотезу правового регулирования определенной группы общественных отношений.
В первом случае речьидет о компаративном исследовании формально определенной отраслевойсферы общественных отношений, во втором – о предполагаемом вариантеправового закрепления социально значимой сферы отношений. Система общественных отношений представляет собой сложное взаимодействие всех ееэлементов безотносительно к типу правовых систем и их разновидностей.
Реально обособить какую-то одну группу общественных отношений от другойневозможно. Поэтому разграничение сфер общественных отношений проводится условно. Традиционно это осуществляется с целью определения предмета правового регулирования отрасли права и способов правового воздействия отрасли на общественные отношения. Но компаративный характер отрасли права предполагает не предметно-методическое, а социально-правовоеразграничение сфер сравниваемых общественных отношений.
С этой целью70Schlesinger R.B. Formations of Contracts: A Study of the Common Core of Legal Systems.Vol. 1–2. New York: Oceana Publications, 1968. 692 p.253предлагается различать формально-правовую и социально-правовую разновидности юридической обособленности.Под формально-правовой обособленностью отрасли иностранного права понимается исключительно правовое отграничение общественных отношений, которые должным образом закреплены в источниках права, от тех отношений, которые такого закрепления не имеют.
Данного рода отграничениянаходят формальное выражение в традиционных для специфического типаправовых систем формах права. Так, континентальная модель отраслевойопределенности обладает кодифицированным характером, что является особенностью архитектоники романо-германского права. Системное построениерелигиозно-общинных норм, образующих соответствующие отрасли права,также имеет свою юридическую логику, которая реализуется в аналогииприменения системного критерия к структурированию отраслей религиознообщинного права: мусульманские «укубат» (отрасль уголовного права) и«муамалат» (гражданское право), иудейская Мишна, образующая шесть основных отраслей еврейского права, и т.д.
Отрасли права, отражающие традиционный тип отношений в обществе, имеющие свое формальное юридическое закрепление в традиционных источниках, становятся компаративнымине только по направленности исследования, но и по ценностному качествубыть таковыми, то есть компаративными, по своей природе. Это ориентируетотрасли права на взаимное отражение типичного и нетипичного в правовыхсистемах, что создает разнополюсный вектор нормативного сближения однихправовых систем и отторжения других.
Нетипичное правовое в одних правовых системах является, напротив, типичным в других системах права. В связи с этим с формально-правовой связана социально-правовая обособленностьопределенных групп отношений, предполагающая установление той сферыотношений, которая не регулируется в данном обществе традиционными длянего способами.
Например, отношения, регулируемые в религиознообщинных правовых системах на основе традиционных для этих обществ религиозных и обычно-правовых источников, в континентальных системах254предусматриваются лишь нормами морали, нравственными императивами,которые формально здесь не имеют правового значения.Определение специфики и соотношения обоих видов правовой обособленности позволяет по-компаративистски широко рассматривать характеррегулирования общественных отношений, не ограничиваясь традиционнымиспособами правового регулирования.
Для правовых систем это разграничение помогает преодолеть консервативность устоявшихся доктринальныхформулировок, определяющих те или иные формы регулирования общественных отношений чуть ли не единственным средством, устанавливающимнормативные границы отрасли. Компаративистское осмысление отраслевогопостроения права выходит за рамки национальных правовых систем и определяет общую концепцию нормативной классификации регулятивных правилбезотносительно к типу правовой системы.Компаративным критерием отраслевого нормативного характера является и степень правовой обособленности сравниваемых отраслей права.
Способ правового воздействия на общественные отношения определяет разграничение отраслей права, которые имеют в принципе один и тот же предметрегулирования. В правовых системах разного типа один и тот же блок отношений может регулироваться несколькими комплексами норм, устанавливающих разные модели правового регулирования в зависимости от цели использования объекта правового регулирования. Для отраслевого разграничения регулируемых отношений в одной отдельно взятой правовой системе достаточно наличия двух традиционных критериев – предмета и метода правового воздействия на общественные отношения, что дает основание говоритьо существовании или, напротив, отсутствии соответствующей отрасли в системе национального права. Компаративистский подход к исследуемой проблеме более дифференцирован и требует, помимо определения критериевпредмета и метода правового регулирования, установления степени правовойобособленности отраслей права, без чего невозможно сравнение отраслевогохарактера, с использованием разносистемных нормативных компонентов.255Для данной степени правовой обособленности сравниваемых отраслей необходимо предварительное сравнение самих методов правового воздействияна общественные отношения, в результате чего устанавливается абсолютность или относительность в разнице применяемых к одной и той же группеотношений способов правового регулирования.
При абсолютной разнице выявляется высокая степень правовой обособленности отраслей. В этом случаеустанавливается явная противоположность в регулятивных подходах, имеющих свои методы в определенных типах или группах правовых систем – уголовного мусульманского и шведского права, трудового английского и гражданского немецкого права. При относительной тождественности устанавливается низкая степень правовой обособленности отраслей права и проводитсяотграничение схожих по методам регулирования отраслей права, например,норвежского морского и шведского торгового комплексов правовых норм.Схожие по методам правового регулирования отрасли права сравниваются нев принципиальных, а в частных моментах. Принципиальные же расхожденияположены в основу компаративного определения сравниваемых отраслей,которые либо могут быть сравнимы в принципе, либо, имея высокую степеньрегулятивного расхождения, представляют собой абсолютно разные отраслевые объекты, не подлежащие сравнению.
Но в обоих случаях происходитпредварительная компаративистская оценка любой иностранной отрасли, впротивном случае мы не можем установить характер и объем используемогообъекта сравнения.Отраслевое сравнение проводится в рамках компаративного определения, содержащего указания на компаративные признаки правовой и социальной обособленности комплексов норм, призванных воздействовать на общественные отношения. Характер и степень данной правовой обособленностилежат в основе объектной характеристики отрасли права как одного из элементов нормативно-регулятивного уровня компаративного правового объекта.
Таким образом, объектно-модельная характеристика компаративного характера отрасли иностранного права, обусловленная общностью предмета256сравнительно-правовой науки и характером общего объектного исследования, состоит в установлении характера юридической обусловленности общественных отношений, соотношения их формально-правовой и социальноправовой обособленности при предварительном определении степениобособленности отраслей права, принадлежащих разным правовым системам.Б.
![](https://s.studizba.com/z.php?f=/templates/si/i/noavatar.png&w=100&h=100&t=1"){kind=avatar}
