Диссертация (1173745), страница 35
Текст из файла (страница 35)
В современной сравнительно-правовой науке доминирует мнение о том, что основуправовойкомпаративистикисоставляетсинхронноесравнение.Так,А. Х. Саидов, отражая данную точку зрения, говорит о том, что действующиеправовые системы при их синхронном сравнении являются преимущественным объектом сравнительного правоведения, а диахронное сравнение носитисторический характер и изучает правовые системы и их компоненты, нахо-163дящиеся в прошлом31. Подобная позиция заслуживает внимания, посколькупомогает субъекту познания сформировать объем правового сравнения с учетом функционирования объекта на правовой карте настоящего времени. Временной фактор позволяет учитывать весь спектр объектного изучения правовой материи: границы правового познания будут сформированы при использовании реального бытия объекта на правовой карте мира; субъект познаниябудет иметь представления о том, какой объект функционирует в условияхнастоящего времени, а какой существовал в прошлом.
Эта проблема наиболее видна в отраслевых исследованиях компаративного характера, посколькуздесь важна нормативная составляющая регулятивного характера. В условиях абстрактного восприятия правового объекта «переживание» его во времени может и не иметь такого резонансного значения. Но с точки зрения формирования и развития доктрины правового объекта общего уровня временной фактор играет большую роль.Объем правового сравнения наполняется модельными характеристиками объектов с позиций их соотношения во времени. Так, часть общесемейных признаков у правовых систем может функционировать в прошлом, ачасть – в настоящем; одни элементы социальных границ отрасли переживаютсвои нормативные границы и ориентируются на системное место в условияхдругой отрасли и т.п.
Важным условием категориального наполнения объемаправового сравнения правовых объектов является «переход» во временнойсфере всех признаков модельной характеристики объектов. Только при такомусловии объект будет считаться существующим либо в прошлом, либо внастоящем. Иными словами, нельзя рассматривать существование объектасравнения с точки зрения структурной выраженности его отдельных компонентов в разных исторических условиях.
Например, правовая система утрачивает свое существование во времени, если перестают существовать всепризнаки, ее определяющие; норма права как общий объект будет рассмат31Саидов А.Х. Сравнительное правоведение (основные правовые системы современности):учебник / отв. ред. В.А. Туманов. 2-е изд., доп. и перераб. М.: Юристъ, 2009. С. 48.164риваться как типичное правило поведения лишь при условии переживаниявсех ее сущностных модельных компонентов – типовой структуры и традиционного способа создания. Объем правового познания с точки зрения временных сфер познания не изменяет границ общих объектов сравнительногоправоведения. Этот способ важен для проведения исследовательской работына уровне специальных объектов сравнения. Но временной фактор оцениваетлишь предметные особенности сравнения, когда всеобщность и типичностьправового явления оцениваются с точки зрения их временной выраженностина правовой карте мира.
На макроуровне правового познания категория«диахронности» реализуется как фактор временного формирования новыхобщих объектов сравнительного правоведения или прекращения существования старых объектов. Например, до недавнего времени мы не говорили осамостоятельности такого объекта сравнительного правоведения, как правовая доктрина, рассматривая ее в качестве всего лишь источника права в отдельных правовых системах; категория «правовая семья» воспринимаетсякак самостоятельный объект сравнительного правоведения, понимаемый сегодня в научной сфере в другом качестве. «Переживаемость» объекта правового сравнения во времени актуальна для системы специальных объектов познания, поскольку любое нормативное изменение затрагивает практическивесь объект целиком.
Для практики научного познания правовых объектовобщего уровня такая ситуация не свойственна, поскольку формирование доктрины функционирования объекта занимает большой промежуток времени,отодвигая временной фактор на второй план. Категориальная роль «объемаправового сравнения» объекта не зависит от частоты изменения таких объемов в отношении специальных объектов, которых существует огромноемножество, но работа с которыми строится с учетом ориентации на природуобщих объектов сравнительного правоведения.Объем правового сравнения определяется диахронностью существования объекта по поводу его бытия во времени. Субъект познания только тогдаможет сказать о факте наличия или отсутствия соответствующего объекта165сравнения, если он изучит все составляющие доктринальной модели общегообъекта.
Так, модель правовой системы будет наполняться конкретным компаративным содержанием с позиций категорий, составляющих общесемейные, внутригрупповые и национально-специфические признаки; правоваянорма «переживает» свое присутствие на правовой карте мира, если утрачивает доктринальные черты правила поведения; юридическая практика соответствующим образом будет оцениваться с позиций традиционной для семьиправа ориентации правотворческого и правоприменительного порядка и т.д.Данные факторы формируют пространственно-временную среду объема правового сравнения. Но, кроме этого, субъект компаративного познания,определяясь в своих целевых установках, связан с основанием сравнения.
Результат сравнения в виде нового знания программируется без участия субъекта познания. Но сам процесс сравнения зависит от первоначального объемаправового сравнения. Субъект компаративного познания определяет способсравнения исходя из первичности оснований сравнительно-правовой работы –что берется за основу: само нормативное правило или соответствующая социальная проблема, которую необходимо решать нормативно-правовымисредствами. Такой подход получил название нормативного и функционального сравнения 32 .
Этот способ и соответствующая категория определяютобъем правового сравнения, что также очень важно при проведении исследовательской работы с правовым материалом.Сравнительное правоведение, долгое время воспринимавшееся в качестве «сравнительного законодательства», рассматривалось как направлениеправовых сравнений, дающее выводы о состоянии и дальнейших перспективах развития именно нормативной системы государства и общества. Сравнению подлежали законы, нормативные инструкции, различного рода циркуляры и другие объекты, представляющие собой формы существования нормативных правил.
В процессе практического исследования появилась другая32Zweigert K., Kotz H. Introduction to Comparative Law. Amsterdam, 1977. Vol. 1. P. 224–240.166категория – «функциональное сравнение», – которая вышла из «сравнительного правового толкования», предложенного немецким компаративистомК. Цвайгертом 33 . Суть данной категории состоит в том, что изначальномусравнению подлежат не нормативные правила или отдельные нормы, статьизаконов, а социальные явления, которые требуют соответствующего правового регулирования. Поскольку данное явление было изначально воспринятосудебной практикой, то и формироваться этот способ стал в правоприменительной среде, воспроизводящей способы правового толкования применительно к той или иной ситуации.
Поэтому долгое время сравнительноправовая наука, активно пропагандируя данный способ функциональногосравнения, не могла найти ему соответствующую теоретическую форму, разработав принципы и правила осуществления функционального сравнения врамках общеправовой теоретической науки. Функциональное сравнение продолжает использоваться отраслевой юриспруденцией, в особенности при реализации практических форм национального правосудия. Данная категориятребует своего дополнительного теоретического обоснования в рамках сравнительно-правовой науки.
Главное, в чем используется потенциал функционального сравнения, – обозначение категории «объем правового сравнения».Субъект компаративного познания недостаточно определен при использовании метода функционального сравнения. Социальная проблематика правовойжизни общества довольно широка и многообразна. Как замечает Р. Давид,необходимо понимать, что «право, каким оно предстает в официальных источниках, не единственный фактор, формирующий общественные отношения», а сравнительное правоведение должно искать «ту степень, в какой право определяет поведение людей» и находить то место права, которое отводится ему как «социальному фактору»34.
Данная позиция носит объективированный характер и влияет на формирование функционального подхода в ис33Zweigert K., Puttfarken H. Critical evaluation Comparative Law // Adelaide law Rev. 1976.Vol. 5, № 4. P. 343–356.34Давид Р. Указ. соч. С. 15.167следовании правовой материи. В такой ситуации трудно соотносить степеньнормативного и социального в объеме правового сравнения, а границы сравнительного правоведения кажутся чрезвычайно размытыми.
В этой связипредставляется необходимым определять категорию функционального сравнения без отрыва от ее нормативной выраженности в системе правовых связей общества. Такую связь можно установить посредством правовой доктрины как объекта сравнительного правоведения.Границей функционального сравнения выступает правовая доктрина,которая ориентирует все исследовательские компоненты на восприятие правового организма в качестве основного источника познания в сфере юриспруденции. За пределами правового познания юридическая наука может обнаруживать свои основания, но не формироваться непосредственно. Так, социология права и сравнительное правоведение «имеют много точек соприкосновения» и «у них есть ряд общих областей»35. Но эти два направлениялишь взаимно дополняют друг друга, не формируя аналогичный понятийныйаппарат и соответствующие инструментарии познания.
![](https://s.studizba.com/z.php?f=/templates/si/i/noavatar.png&w=100&h=100&t=1"){kind=avatar}
