Диссертация (1173739), страница 99
Текст из файла (страница 99)
При выявлении пробелов в НПАнормотворческие органы (должностные лица), принявшие (издавшие) эти акты, обязанывнести в них соответствующие дополнения или изменения, устраняющие пробелы.Проблему восполнения пробелов в трудовом праве при помощи локальногонормативногоправовогорегулированияещевсоветскийпериодисследовалР. И. Кондратьев1122; некоторые из его выводов сохраняют свою актуальность и сегодня.В настоящий период социальные партнеры, в том числе и сам работодатель, неограничены в локальном регулировании трудовых и непосредственно связанных с нимиотношений исключительно случаями, специально оговоренными законодательством. Этообъясняется смещением акцентов в методе трудового права с централизованного надецентрализованное (в том числе локальное) трудоправовое регулирование.
Неверноограничивать сферу возможного восполнения пробелов в трудовом праве толькотрудовыми отношениями, следует более полно описать предмет трудового права, указываяна трудовые и непосредственно связанные с ними отношения. Необходимо такжеучитывать изменение общеправового принципа «запрещено все, что не разрешено»(характерного для советской правовой системы) на более демократичный принцип,характерный для современного права, – «разрешено все, что прямо не запрещено».Итак, в современных условиях локальные нормы права, создаваемые посредствомзаключения коллективных договоров и принятия локальных нормативных актов, могутвосполнять пробелы в трудовом праве при наличии следующих условий:1) наличие действительного, а не мнимого пробела в трудовом праве, т.
е.отсутствие нормы законодательства о труде, коллективного договора или соглашения,1122Кондратьев Р.И. Сочетание централизованного и локального правового регулирования трудовых отношений.Львов : Изд-во Львов. ун-та, 1977. С.140.380локального нормативного акта, регулирующего соответствующее трудовое или связанное сним отношение, объективно нуждающееся в правовом регулировании;2) отсутствие запрета в трудовом законодательстве в части коллективнодоговорного или локального регулирования соответствующего отношения.О. С.
Курылева верно обращала внимание на то, что право как динамическая исаморазвивающаяся система «обладает специальными механизмами, позволяющимипреодолевать пробелы в процессе правоприменительной деятельности»1123.Установив путем изучения «правовой материи» наличие пробела, комиссия потрудовым спорам, суд или трудовой арбитраж должны его преодолеть. Преодолеть пробелв праве можно одним из двух способов: с помощью аналогии права или аналогии закона.Прежде чем анализировать вышеуказанные способы, постараемся разобраться ввопросе о возможном месте норм, их предусматривающих, в системе трудового права.Советскийисследователь А.
В. Ашихминаполагала,чтоаналогия«относитсякпроцедурно-процессуальным институтам, поскольку обслуживает реализацию правовыхнорм или принципов, обеспечивая защиту субъективных прав и интересов в процессеправоприменительной деятельности»1124.
С данным суждением сложно согласиться.Исходя из сквозного значения норм об аналогии закона и права для отрасли трудовогоправа, которые «обслуживают» выявляемые практикой пробелы в любом институтеданной отрасли (включая институты, содержащие процедурно-процессуальные нормы),место норм, закрепляющих механизм применения аналогии закона и права – в общей частитрудового права и соответственно в гл. 1 «Общие положения» ТК.С учетом разработок ученых-теоретиков (В. В. Лазарева, А. С. Пиголкина и др.)1125отметим, что восполнять пробелы в праве могут только уполномоченные на топравотворческиеорганыпутемпринятияновыхнормправа(включаяорганыконституционного контроля, Пленум Верховного Суда). В свою очередь компетенцией попреодолению пробелов в праве, которое осуществляется с помощью аналогии права ианалогии закона, обладают правоприменительные органы, в том числе суды общейюрисдикции при рассмотрении трудовых споров.1123Курылева О.С.
Судебная практика и совершенствование трудового законодательства / науч. ред. В.И. Семенков.Минск: Наука и техника, 1989. С.95.1124Ашихмина А.В. Аналогия в советском трудовом праве: автореф. … дис. канд. юрид. наук : 12.00.05; Высш. шк.проф. движения. М., 1979. С.10.1125Лазарев В.В. Пробелы в праве и пути их устранения. М.: Юрид. лит., 1974. 184 с.; Пиголкин А.С. Толкованиенормативных актов в СССР.
М.: Госюриздат, 1962. С.115.381Институт аналогии закона закреплен в ч. 1 ст. 88 Закона Армении «О правовыхактах», п. 10 ст. 1 и ч. 2 ст. 13 Закона Казахстана «О правовых актах», а также в ст. 1 и 72Закона «О нормативных правовых актах Республики Беларусь». В соответствии со ст. 1последнего аналогия закона – это «применение к общественным отношениям вследствиеотсутствия норм законодательства, регулирующих данные общественные отношения, нормзаконодательства, регулирующих сходные общественные отношения»1126.Итак, аналогия закона – это один из способов преодоления пробела в праве путемразрешения дела на основе закона или иного акта законодательства, регулирующегосходные (идентичные) общественные отношения.А.
В. Ашихминой был сформулирован верный вывод о «двух формах аналогиизакона (аналогии норм трудового права и аналогии норм иных отраслей права» 1127.Последняя форма (а точнее – вид аналогии закона) также называется межотраслевойаналогией закона или субсидиарным применением норм родственных (смежных) отраслейправа. К последним с учетом возникновения и генезиса отрасли трудового права могутбыть отнесены прежде всего гражданское, административное право и право социальногообеспечения1128. А. В. Ашихмина верно отмечала вторичную роль межотраслевойаналогии: она допустима «лишь в том случае, когда использованы возможности дляюридического разрешения вопроса всеми средствами данной отрасли права»1129. Другимисловами, при установлении пробела в трудовом законодательстве правоприменительныйорган должен попытаться преодолеть его вначале по аналогии норм законодательства отруде и лишь при отсутствии в данной отрасли норм, регулирующих сходныеобщественные отношения, перейти к поиску таких норм в смежных отраслях права.При обнаружении пробела в правовом регулировании конкретного трудового исвязанного с ним отношения норму, регулирующую сходные отношения, следуетотыскивать в следующем порядке: 1) в самом трудовом законодательстве; 2) в смежныхотраслях законодательства (например, в гражданском) и 3) в целом в законодательстве.В Беларуси возможность субсидиарного применения к трудовым отношениямгражданского законодательства (в порядке межотраслевой аналогии закона) основана на1126Нац.
реестр правовых актов Респ. Беларусь. 2000. №7. 2/136.Ашихмина А.В. Аналогия в советском трудовом праве: автореф. … дис. канд. юрид. наук : 12.00.05; Высш. шк.проф. движения. М., 1979. С.6.1128Курс трудового права. Общая часть: учеб. пособие / Войтик А.А. и [др.]; под общ. ред. О.С. Курылевой иК.Л. Томашевского. Минск: Тесей, 2010. С.131–143; Трудовое право: учебник / В.И. Семенков, Г.А. Василевич,Г.Б. Шишко [и др.]; под общ.
ред. В.И. Семенкова; 4-е изд., перераб. и доп. Минск: Амалфея, 2011. С.30–33.1129Ашихмина А.В. Указ. соч. С.15.1127382п. 2 ст. 1 и п. 1 ст. 5 ГК Беларуси 1998 г., а всего законодательства – на ст. 72 Закона «Онормативных правовых актах Республики Беларусь». Примеры субсидиарного применениянорм ГК Беларуси к трудовым отношениям не так часто, но все же встречаются в судебнойпрактике, например, при определении размера компенсации морального вреда1130.М.
В. Лушниковаприводитвкачествепримеровмежотраслевойаналогииприменение российскими судами с опорой на разъяснение Пленума Верховного Суда РФнорм гражданского права о злоупотреблении правом, рассмотрение дел о защитедостоинства работника в период трудовой деятельности1131. ТК Армении в ряде случаевдопускает регулирование тех или иных трудовых отношений нормами гражданского права.В частности, в соответствии с ч.
3 ст. 16 ТК Армении правоспособность и дееспособностьработодателя – гражданина регулируются ГК Армении. Согласно ч. 2 ст. 271 ТК Арменииобязательства, возникающие вследствие причинения материального ущерба, регулируютсяГК Армении, если настоящим Кодексом не предусмотрено иное. В данном случаеиспользуется отсылочная норма, допускающая по вопросам, прямо не урегулированным вТК, субсидиарное применение норм гражданского права.Если анализ трудового и иного законодательства не позволил применить аналогиюзакона, следует прибегнуть к другому способу преодоления пробела – аналогии права.Понятие аналогии права используется в ряде государств – членов ЕАЭС (ст.
1Закона «О нормативных правовых актах Республики Беларусь», п. 21 ст. 1 ЗаконаКазахстана «О правовых актах», ч. 2 ст. 6 ГК РФ и т. д.). Данные легальные определения (снебольшими редакционными отличиями) сводятся к следующему: аналогия права –разрешение спора исходя из общих начал и смысла законодательства, общих принциповправа и принципов конкретных отраслей права. Считаем целесообразным в перспективедополнить подобные нормы-дефиниции указанием и на межотраслевые принципы права.По мнению Е.
И. Спектор, аналогия права имеет две составляющие: «1) применениеобщих принципов отрасли, устанавливаемых индуктивным путем исходя из отдельныхнорм; 2) применение требований гуманности, разумности и справедливости, то есть началправовой системы в целом»1132.На наш взгляд, аналогия права делится на три вида и этапа применения:1130Постановление Президиума Минского областного суда, 20 янв. 2010 г.
![](https://s.studizba.com/z.php?f=/templates/si/i/noavatar.png&w=100&h=100&t=1"){kind=avatar}
