Диссертация (1173739), страница 100
Текст из файла (страница 100)
// Судовы веснік. 2010. № 1. С.56–57.Лушникова М.В. Основы учения о межотраслевых связях трудового права: постановка проблемы // Трудовое исоциальное право. 2016. №2. С.17.1132Спектор Е.И. Пробелы в законодательстве и пути их преодоления: автореф. дис. … канд. юрид. наук : 12.00.01;Ин-т законод. и сравн. правовед. при Правительстве РФ. М., 2003. С.17.11313831) внутриотраслевая аналогия права (ведется поиск отраслевого правовогопринципа, позволяющего разрешить пробельный случай (ст. 3 ТК Армении, ст.
13, 14, 20ТК Беларуси, ст. 2, 9, 10 ТК Кыргызстана, ст. 4–7 ТК Казахстана, ст. 2–4 ТК РФ));2) межотраслевая аналогия права (в случае отсутствия отраслевого принципаследует обратиться к межотраслевым принципам (к примеру, свободы договора));3) общеправовая аналогия права (если не удалось разрешить пробельный вопрос,опираясь на отраслевой или межотраслевой принцип необходимо обратиться к общимначалам законодательства, таким как гуманизм, справедливость и т. д.).При применении аналогии судам необходимо обращаться как к нормам-принципам,так и к принципам, выводимым правоведами из систематического толкованиязаконодательства о труде.Длясравнения:известныйизраильскийученыйА. Барактакописываетпоследовательность судебного усмотрения при восполнении пробела («лакуны») судом вправовой системе общего права: если нет нормы в статутном праве, нет ответа впрецедентном праве, то судья обращается к средствам аналогии, а если и их недостаточно– решает дело «в свете принципов свободы, правосудия, справедливости и мира»1133.Первый вид (этап применения) аналогии права можно назвать отраслевой аналогиейправа, второй – межотраслевой аналогией права и третий – общеправовой аналогией права.Не останавливаясь подробно на конкретных примерах применения аналогии законаи права к неурегулированным или неполно урегулированным трудовым и связанным сними отношениям, что подробно анализировалось в работах О.
С. Курылевой1134,сконцентрируем внимание на общих подходах к конструированию норм о способахпреодоления пробелов в трудовом праве.В диссертации А. В. Ашихминой были сформулированы проекты трех статей опреодолении действительных пробелов в трудовом праве1135, которые могут быть частичноиспользованы с учетом современных реалий и терминологии.
В. Б. Дресвянкин пришел кобоснованным выводам о невозможности использования в трудовом праве норм ГК об1133Барак А. Судейское усмотрение. М.: Норма, 1999. С. 118–119.Курылева О.С. Судебная практика и совершенствование трудового законодательства / О.С. Курылева; науч. ред.В.И. Семенков. Минск: Наука и техника, 1989.
С.95–107.1135Ашихмина А.В. Аналогия в советском трудовом праве: автореф. … дис. канд. юрид. наук : 12.00.05; Высш. шк.проф. движения. М., 1979. С.18.1134384аналогии закона и аналогии права, учитывая различие отраслевых принципов 1136. Этообъясняет потребность отраслевого механизма преодоления пробелов в трудовом праве.Нормативное регулирование способов преодоления пробелов в праве.Трудовое законодательство Беларуси, Казахстана, Кыргызстана и России несодержит общих норм, закрепляющих способы преодоления пробелов в трудовом праве.В ТК Армении имеется ст.
10 «Применение норм трудового права по аналогии»,содержащая всего три нормы: об аналогии закона; аналогии права и ограничениях наприменениеинститутааналогии1137.Интересно,чтовышеуказаннаястатьянепредусматривает межотраслевой аналогии закона и права, а равно аналогии на основеобщеправовых принципов. Данная статья позволяет преодолевать пробелы только внормах законодательства о труде, но не в иных источниках трудового права. В этом мывидим некоторую неполноту механизма преодоления пробелов в трудовом праве Армении,хотя сам факт наличия подобной статьи уже следует оценить положительно.Для сравнения: в Законе «О нормативных правовых актах Республики Беларусь»содержится ст. 72 «Устранение и преодоление пробелов», состоящая из трех норм1138.Причем части 2 и 3 ст. 72 данного Закона, указывая на общую возможность и отдельныезапреты применения аналогии закона и аналогии права, не регламентируют сам механизмпреодоления пробелов, оставляя эти вопросы для отраслевого правового регулирования.
ВРеспублике Беларусь правила применения аналогии закона и аналогии права болеедетально регламентируются лишь в ст. 5 ГК Беларуси 1139. И хотя ст. 1 ГК Беларусидопускаетсубсидиарноерегулированиетрудовыхотношенийгражданскимзаконодательством, если законодательством о труде и занятости населениянепредусмотрено иное, полагаем, что общие нормы о применении институтов аналогиизакона и права применительно к отрасли трудового права имеют особую специфику идолжны регламентироваться напрямую в ТК Беларуси. Эта специфика проявляется, вчастности, в следующем: система источников трудового права не ограничиваетсяисключительнозаконодательством,нотакжевключаетсоциально-партнерскиенормативные соглашения и локальные нормативные акты, которые, с одной стороны, сами1136Дресвянкин В.Б. Пробелы в российском трудовом праве: автореф.
дис. … канд. юрид. наук : 12.00.05. Пермь, 2001.С.16.1137Сайт Парламента Республики Армения URL: http://www.parliament.am/legislation.php?lang=rus (дата обращения20.01.2017).1138Национальный реестр правовых актов Респ. Беларусь. 2000. №7. 2/136.1139Ведамасцi Нацыянальнага сходу Рэспублiкi Беларусь. 1999. №7-9.
Ст.101.385могут восполнять пробелы в законодательстве и иных источниках права, но, как правило, сограниченной сферой действия по кругу лиц и в пространстве, с другой стороны, этиисточники могут сами создавать нормы с пробелами, которые также необходимопреодолеватьнапрактике.Крометого,следуетобратитьвнимание,чтокнеурегулированным трудовым и связанным с ними отношениям может применяться такжеинститут межотраслевой аналогии закона (субсидиарное применение норм смежныхотраслей права) и межотраслевой аналогии права.Несколько подробнее урегулирован порядок использования аналогии закона ианалогии права в ст. 13 Закона Казахстана «О правовых актах» (ч. 1 содержит общееправило о применимости аналогии при пробелах, ч.
2 посвящена применению аналогиизакона, ч. 3 – аналогии права, ч. 4 – ограничениям на применение аналогии). Обратимвнимание на абз. 2 ч. 4 того же закона, по которой возможность применения аналогиизакона и аналогии права в отношениях, регулируемых конкретными отраслямизаконодательства, определяется соответствующими законодательными актами 1140. Даннаянорма казахстанского законодателя весьма логична, но она предполагает необходимостьзакрепления в ТК статьи с правилами об трудовоправовом механизме института аналогии.Для сравнения: ни в Законе «О нормативных правовых актах КыргызскойРеспублики», ни в Законе Армении «О правовых актах» общих норм о применениианалогии закона и аналогии права нет.С учетом исследованных научных точек зрения и сравнительно-правового анализасформулируем ряд концептуальных выводов для выработки механизма преодоленияпробелов в регулировании трудовых и непосредственно связанных с ними отношений:1) пробелы в трудовом праве не сводятся к пробелам в трудовом законодательстве;они могут существовать также в коллективных договорах, соглашениях, локальныхнормативных актах;2) для преодоления пробелов в трудовом праве допустимо использоватьмежотраслевую аналогию закона и права (нормы и принципы смежных отраслей права,регулирующих сходные общественные отношения);3) приоритет отраслевой аналогии закона и права по отношению к межотраслевойаналогии1140законаиправаиобщеправовойаналогииправа,основанныйURL: http://online.zakon.kz/Document/?doc_id=37312788#pos=833;-258 (дата обращения 20.01.2017).на386первоочередности применения к трудовым и связанным с ними отношений норм ипринципов трудового права.На основании вышеизложенного подхода в целях закрепления отраслевогомеханизмапреодоленияпробеловвисточникахтрудовогоправапредлагаемпредусмотреть в Модельном ТК статью следующего содержания:«Статья ___.
Преодоление пробелов в трудовом правеПриотсутствиинормы,регулирующейсоответствующееобщественноеотношение, входящее в предмет трудового права, в источниках правового регулированиятрудовых и непосредственно связанных с ними отношений (пробел в трудовом праве)следует применять норму трудового права, регулирующую сходные общественныеотношения (отраслевая аналогия закона).При обнаружении пробела и отсутствии нормы трудового права, регулирующейсходные трудовые и непосредственно связанные с ними отношения, следует обратитьсяк принципам трудового права (отраслевая аналогия права).При невозможности преодоления пробела в трудовом праве на основе отраслевойаналогии закона и права допустимо применение норм гражданского и иных смежныхотраслей права, регулирующих сходные отношения (межотраслевая аналогия закона).При невозможности преодоления пробела в трудовом праве на основе частейпервой–третьейнастоящейстатьидопустимоприменениеобщихначалзаконодательства (общеправовых принципов).».Предложенные нормы позволят более системно (ступенчато) преодолеватьвыявляемые судебной и иной правоприменительной практикой и учеными пробелы втрудовом праве с использованием «инструментария» (норм и принципов) как даннойотрасли права, так и смежных отраслей права и достижений правовой доктрины.В заключение пятой главы диссертации сформулируем основные выводы:1.
Сравнительный анализ характерных черт современных источников трудовогоправа, проведенный в работе, позволил сформулировать восемь основных тенденцийразвития данных источников, характерных для многих европейских стран и республиксредней Азии, включая государства-члены ЕАЭС. Данные тенденции, обусловленные вомногом процессами глобализации, региональной интеграции, должны учитыватьсягосударствами при осуществлении трудоправовой политики для постепенного сближения387трудового законодательства в целях обеспечения сходных правил регулирования трудовыхи непосредственно связанных с ними отношений на едином рынке труда ЕАЭС.2.
![](https://s.studizba.com/z.php?f=/templates/si/i/noavatar.png&w=100&h=100&t=1"){kind=avatar}
