Диссертация (1173735), страница 70
Текст из файла (страница 70)
И. Петражицкий. Он считал, что для правильного регулированияраспределения важно понимание экономических явлений и свойств вещей; посылки и понятия, неимеющие общественного значения и смысла с точки зрения народного хозяйства, мотивации иэтики, должны быть уже с методологической точки зрения исключены из правовой наукинезависимо от удачности практического результата их применения («естественным и другимнаукам плохо бывает в руках юристов»). Политика права в данном аспекте должна работать«технически». тщательное и квалифицированное исследование почвы для примененияабсолютных положений — важны не «исторический момент», а настоящая почва и средства дляпостроения права с одной стороны и желаемая для достижения задача с другой.
Законодательможет очень легко оказаться плохим знатоком почвы и плохим техником вследствие особойсложности психологических и культурных явлений, трудности изучить почву и верно рассчитатьсредства. При этом потребуется пытаться исследовать не неуловимый «национальный дух»правовой системы, а явления и условия, поддающиеся констатации и практическому анализу —психологические данные, черты характера и степень их развития, кристаллизованные продуктыпсихологии. Так, потребуется принять во внимание, насколько в конкретном правопорядкеразвиты честность, хозяйственность, бережливость, образованность, каков общий уровеньэкономических отношений. Предоставить большой простор усмотрению судьи в гражданскомправе опаснее там, где скорее возможно лицеприятие или менее распространено доверие к суду.Чем выше и лучше психическое состояние народа, тем реже бессмысленные и злостные процессы,тем меньшее психическое давление требуется для предупреждения этих нежелательныхпроявлений и для создания воспитательного эффекта.
Психическое давление может быть темслабее, чем менее действует грубый и недальновидный эгоизм, чем интенсивнее и экстенсивнееразвиты рациональные черты характера, чем больше достигнут тип boni et honesti pater familias(см.: Петражицкий Л. И. Введение в науку политики права. С. 67, 70, 124, 130, 135, 155, 157).1292правового порядка. Ключевым моментом в понимании принципов правадолжно стать безусловное признание того, что они 1) не образуют собойнекую альтернативную позитивному праву систему; 2) выступают поотношению к позитивному праву явлением другого порядка; 3) соотносятся спозитивным правом лишь посредством присутствия сути и духа своегосодержания в текстах его норм, будучи либо напрямую закрепленными вэтих текстах, либо «растворенными» в том законодательном массиве,который восходит к объективным принципам, а не игнорирует их.Подчеркнемтакже,чтонашекатегорическоенеприятиенормативистского подхода к пониманию принципов права адресовано толькок концепции постановки квалификации того или иного общего тезиса вкачестве принципа права в зависимость от его нормативного закрепления.Это не означает, что нормативное закрепление правовых принципов не имеетникакого значения.
Не вызывает сомнения, что закрепление правильнораскрытого и понятого принципа права в тексе нормы позитивного законаявляется безусловным плюсом для этого закона и создает весомыепредпосылки для надлежащей имплементации принципа в повседневнуюправовую практику. Наиболее адекватным способом воздействия принципаправа на общественные отношения является его реализация в нормепозитивного права — в законодательстве и (или) в судебной практике1.Особенно это важно для континентальных правовых систем, где рольписаного закона пока превалирует над свободным судебным творчеством.Отметим, что само по себе закрепление принципов права в видеВ свое время Л. И. Петражицкий высказывался против концепции Р. Иеринга о необходимостипредоставить юристам «алфавит» абстрактных принципов, их которых можно составить ответы налюбые вопросы практической жизни, в пользу более казуистичного изложения в законодательствевопросов, наиболее часто возникающих и наиболее важных с экономической и вообщеобщественной точки зрения из опасения, что находящиеся в экономически слабом положении и взависимости от другой стороны в результате растяжимого толкования нормы права попадет в ещехудшую зависимость и в еще худшее положение зависящие от усмотрения нормы и для тех, ктобудет пытаться ими недобросовестно пользоваться (см.: Петражицкий Л.
И. Введение в наукуполитики права. С. 77—78, 81). Такой подход представляется обоснованным, в особенности дляприменения в традиции континентального права. В то же время необходимо подчеркнутьважность соответствия казуистического изложения сути объективного принципа и более илименее единообразного понимания и применения последнего в правоприменительной практике.1293обособленных формулировок в тексте норм, еще не означает, что этипредпосылки будут безусловно реализованы. Во-первых, легко представитьсебе как правовые системы, где принципы права закреплены в законе лишьдекларативно, так и системы, где такого закрепления нет, но принципыуспешно и эффективно применяются.
Во-вторых, — и это гораздо важнее —объективные принципы права должны проявляться в позитивном законе нетолько и не столько в виде писаных формулировок. Для реального изаметного влияния на практику правоприменения они должны быть как бырастворены практически во всех нормах закона, присутствовать в процессетолкования последних, значимым образом определять подходы судебной и вцелом правоприменительной практики. В то же время полагаем, что базовыеправовые принципы, обеспечивающие эффективность закона, должнысодержаться в нем самом и позволять толковать или совершенствоватьнеэффективный закон; при этом принципы права, сформулированные взаконе,должнырассматриватьсякакфакторы,сдерживающие(лимитирующие) свободу законодателя.Следует отметить, что «сопровождение» объективными принципамиправа всего массива позитивного законодательства может обеспечиватьсяформулировкой и законодательным закреплением (или без такового, но сналичиемвлияниявпрактикеправоприменения)менееобщих,функциональных обобщений, которые, при сохранении необходимого уровняглобальности и универсальности, также должны квалифицироваться вкачестве правовых принципов.
Более конкретные правовые принципыдолжны корениться в более абстрактных, никак не противореча им и как быпроистекая из них1. Если такая методология многоуровневой формулировкиправовых принципов оказывается востребованной в законодательстве и (или)судебной практике, то для академической науки актуальной становитсяВарьироваться могут и формулировки общих фундаментальных принципов — из-за того, что ониотражают достаточно высокую степень абстракции мысли об обществе и человеке, и в гораздобольшей степени, чем более простые функциональные принципы, обусловлены правильностью иточности человеческой догадки об объективных законах человеческого общежития.1294задача описания этой иерархии в качестве системы принципов права (этойпроблематике посвящена вторая глава настоящей работы).Еще раз отметим исключительную важность своевременной иэффективной корректировки воплощения принципов права в фактическийправопорядок(законодательствосвоевременностьактуализациииправоприменение).интерпретацииКачествоправовыхипринциповособенно важны: а) для континентальной правовой модели и б) для частногои гражданского права.
На континенте это особо значимо в силупреобладающей роли писаного закона, который по определению менееказуистичен, менее гибок и менее трансформируем, чем судебная практика, исущественно меньшей роли судов в развитии и корректировке позитивногоправа. Что касается значимости того, как воплощен принцип права вправовой действительности в частном и гражданском праве, то следуетучитывать, что частное вообще и гражданское право, будучи призваннымипоощрятьконструктивнуюинициативу,максимальновариативнывсравнении с уголовным, административным, налоговым, конституционным;здесь необходимо максимально учитывать автономию воли человека изакономерности взаимодействия людей на началах координации.
Принципыправа выполняют здесь роль генеральных линий, которые в других отрасляхобеспечиваются запретами.Далее, в качестве частной функции принципов права может бытьназвано определение общего метода отрасли права. Эта функция являетсячастной, поскольку она выполняется одновременно и наряду с только чтосформулированной — через закрепление в позитивном законодательствеосновныхифункциональныхобобщений,черезопределениеконцептуального содержания всех норм законодательства, — однако висследовательскихцеляхможетбытьназванаотдельновсилуисключительной важности правильного выражения отраслевого метода.Одним из важнейших аспектов действия принципов права являетсяопределениеимиобщейнаправленности,295основныхпреобладающихтенденций правоприменительной практики, которые в конечном счетеформируют облик конкретного правопорядка. Подобно тому, как принципыправа должны быть «растворены» в позитивном законодательстве, онидолжны «на молекулярном уровне» присутствовать и в каждом юридическомадминистративном и, в особенности, судебном действии и решении; этирешения призваны по своему духу, а в соответствующих случаях и по буквевосходить к моделям, рекомендованным или предписанным принципамиправа.
![](https://s.studizba.com/z.php?f=/templates/si/i/noavatar.png&w=100&h=100&t=1"){kind=avatar}
