Диссертация (1173735), страница 68
Текст из файла (страница 68)
Полагаем, что эта роль проявляется в несколькихразличных по сложности и значимости аспектах.Начнем с самого простого — с непосредственного воздействия наобщественные отношения. Можно согласиться с признаваемым в ранееупомянутой отечественной и иностранной литературе наличием у принциповправа непосредственной регулятивной функции. Принципы действительнообладают прямым регулирующим воздействием, и общественное отношениеможет быть урегулировано, в том числе через вынесение судебного решения,в рамках определенной канвы, обозначенной принципом1, — в отсутствиесоответствующей нормы или вопреки существующей.
Наиболее общие ифундаментальные представленияо добре изле, справедливости инесправедливости, обязательности определенных образцов поведения, — т.е.правильным нам кажется высказывание Л. Фуллера: «Принципы морали не могут существовать всоциальном вакууме или в состоянии войны всех против всех. Добропорядочная жизньпредполагает нечто большее, чем добрые намерения, даже если они в целом разделяются; онапредполагает поддержку неких базовых возможностей для взаимодействия людей, которые, покрайней мере, в современном обществе, обеспечиваются только здоровой правовой системой»(Fuller L.
The Morality of Law. Р. 205).1По мнению О. А. Кузнецовой, помимо восполнения правовых пробелов при помощи аналогииправа, случаем прямого действия норм-принципов гражданского права может быть исправлениепротиворечивости законодательства. Автор приводит имеющийся в судебной практике примерконкретизации принципа недопустимости произвольного вмешательства в частные дела того жепринципа — о недопустимости судебного произвольного вмешательства в частные дела.
Примерэтот выглядит не лучшим образом, поскольку за такой практикой может скрываться не попыткасуда найти правильную трактовку понятия «частных дел», чем судам действительно следовало бызаняться для более активного применения указанного принципа, а судебное самоустранение отразрешения сложного спора (см.: Кузнецова О. А. Прямое (непосредственное) действие принциповгражданского права // Нотариус. 2006. № 1. С.
37—39).285категории, закрепленные в основном именно в объективных принципахправа, — присутствуют в индивидуальном и массовом сознании иобусловливают поведение людей. Именно на опытном признании такогоприсутствия основано правило «незнание закона не освобождает отответственностизаегонарушение».Подавляющеебольшинствоимперативов, нарушение которых влечет ответственность любого самогонеграмотного обывателя, лежат в плоскости таких общепризнанно понятныхвсем и всеми разделяемых представлений1. Такие базовые представления, какправило, сохраняют регулятивную функцию даже в тех исключительныхслучаях, когда они оказываются не закрепленными прямо в нормахпозитивного законодательства2.В то же время нельзя согласиться с преобладавшим в науке советскогоправа пониманием этого «непосредственного воздействия».
Как ужеотмечалось ранее, «руководящие идеи», которые формируют люди сиспользованием своей воли, и тем более то, как они претворяются в жизнь,очень часто не имеют ничего общего с объективными принципами права.Нельзя согласиться с тем, что придуманные людьми в политических целях иоторванные от объективной первоосновы принципы-идеологемы обладаютподлинным регулирующим воздействием. В таких случаях действуют необъективные принципы, тем более усвоенные индивидами в качественравственных категорических императивов, а исключительно нормы права, вкоторые облечены эти идеологемы, а еще точнее — санкции этих норм иугроза их применения.По мере усложнения императивов, за нарушение которых предусматривается ответственность, вправильно сформированном законодательстве неизбежно должны повышаться требования куровню осведомленности субъекта о его обязанностях — начиная от предполагаемогоповышенного уровня заботливости и осмотрительности предпринимателей и заканчиваяограничением ответственности категорией так называемых специальных субъектов.
Нет нуждыговорить, что основная масса санкционных норм, запрещающих общепризнанно недопустимоеповедение, должна быть и на деле сосредоточена даже не в гражданском, а в уголовномзаконодательстве.2Так, в первые годы после революции 1917 г. в основной массе общественных отношенийоказались невостребованными, а по сути — отторгнутыми глубинными народнымипредставлениями о должном и недозволенном откровенно фантастические декларациибольшевиков о всеобщем обобществлении собственности, женщин, детей и т.д.1286В связи с вопросом о непосредственном воздействии принципов правана общественные отношения стоит упомянуть о роли обычного права, илинеформальных норм, которыми регулируются повседневное поведение исоциальныевзаимодействиячленовсоциальныхгрупп,вкоторыхсоответствующий обычай имеет применение в качестве регулятора.
Особыйинтерес представляет роль обычного права не столько в его историческойретроспективе,когдаоновыполнялорольпредшественникаправапозитивного1, а в качестве альтернативы последнему, т.е. при егораспространении и применении наряду с развитым позитивным правом.Общеизвестный ответ на этот вопрос отводит современному обычному правуотносительно небольшой сегмент для действия в сферах, где регулированиевзаимодействий при помощи неформальных обычаев имеет характерсложившейся традиции, и, разумеется, при отсутствии противоречийосновным началам и требованиям правопорядка.
В то же время современнаянаука, в особенности западные экономика и социология все чаще задаютсявопросом о конкуренции формальных и неформальных норм и даже склонныотдавать в такой конкуренции приоритет последним, в том числе с учетомсовременных тенденций к горизонтальной интеграции и все большемусаморегулированию сообществ с одновременной утратой государством ипубличным правопорядком существенной части своих традиционныхкомпетенций и полномочий2. На наш взгляд, главное, что должно быть ясноВ.
И. Сергеевич отмечал, что понятия собственности, способов ее приобретения и утраты,наследства, возникновения договорных и деликтных обязательств возникают из обычаев задолгодо начала активной нормотворческой деятельности носителей власти; сам обычай появлялся изсовокупности двух факторов — автономного самоопределения наиболее энергичных индивидов,начинающих действовать определенным образом исходя из собственных насущных интересов, и«инертной силы обыкновения», возникающей при накоплении значительной массы одинаковыхдействий и побуждающей большинство действовать таким же образом (Сергеевич В. И.
Лекции поистории русского права. СПб., 1890. С. 9—19).2Р. Элликсон в несколько эпатажной работе «Порядок без права. Как соседи улаживают споры»на основе произведенного не слишком масштабного историко-юридико-социологическогоисследования (в основном с изучением опыта социальных взаимодействий современныхскотоводов в одном из графств северной Калифорнии и участников китобойного промысла вXIX в.) и с экскурсом в современную теорию игр претендует на своеобразное открытие такогосоциального явления, как игнорирование действующего позитивного правопорядка членами такназываемых сплоченных социальных групп и предпочтение ими выработанных в процесседлительного взаимодействия и с перспективой его долгого продолжения неформальных норм1287обычаев, применение которых позволяет им обеспечивать общепризнанные стандартыповседневного взаимодействия (Элликсон Р.
Порядок без права. Как соседи улаживают споры.С. 34, 78, 253, 265—270, 313, 320, 322—323, 327, 443, 447, 453, 494,497—498, 502). Несолидаризируясь с современными социологами права, стоящими на позициях перифериализма(т.е. отрицающими приоритетную роль права как важнейшего регулятора общественныхотношений и государства как главного арбитра в таком регулировании), автор отвергает иправовой централизм как убежденность в том, что государство — важнейший источник правил ипринуждения к их исполнению.
Р. Элликсон исходит из того, что обычные люди мало что знают очастном праве, применяемом для принятия решений в повседневной жизни, и редко используютуслуги юристов для разрешения споров; что во многих контекстах право не играет ведущей ролипри поддержании общественного порядка; что правовые нормы могут быть беззубыми, а правовыеинтервенции могут не иметь успеха по целому ряду причин; что государственное вмешательство всистему неформального контроля может принести больше вреда, чем пользы. Одной из причин, покоторой люди зачастую готовы игнорировать закон, является, по мнению автора, то, что часто ониобладают более действенными средствами достижения порядка. В частности, такимидейственными средствами могут становиться утилитарные, т.е.
«максимизирующиеблагосостояние членов группы» неформальные нормы, выработанные в рамках сплоченныхсоциальных групп для управления повседневными взаимодействиями. В основном этинеформальные нормы, по наблюдениям автора, сводятся к ведению негласных балансов взаимныхпредоставлений (наиболее общая для всего мира норма: если человек делает тебе одолжение, тыдолжен ответить ему примерно тем же), важнейшими элементами которых выступают случаиучастия в выполнении обоюдно необходимых работ и причинения внедоговорного вредасоседскому имуществу; к возможности понуждения к соблюдению общих правил ведения такихбалансов посредством допустимой, с точки зрения членов группы, самозащиты — в первуюочередь, с использованием репутационных факторов (возможности человека обычно взначительной степени зависят от его репутации), и вплоть до нанесения сопоставимого уронаинтересам «нарушителя конвенции».
При этом автор признает: 1) для эффективногоиспользования таких неформальных норм без участия права необходимы продолжающиесяотношения (при длительных контактах лицо, осуществляющее принуждение, заинтересовано вболее кооперативном поведении в будущем того, на кого санкции налагаются; члены группынеформально будут поощрять друг друга к кооперативному поведению; длительные отношенияпомогают сделать поведение более цивилизованным) и сплоченность группы, предполагающаяобщую доступность информации о поведении членов группы в прошлом и наличие эффективныхсредств противодействия неконструктивному поведению (группа является тесно связанной, когданеформальная власть широко распределена между членами группы, а информация, имеющаяотношение к неформальному контролю, легко передается между ними; при этом у ее членов естьнадежные и взаимные перспективы применения власти друг против друга и хорошее обеспечениеинформацией о прошлых и настоящих событиях внутри группы; чем более тесно связана группа,тем более успешно она создает и применяет неформальные правила для разрешения внутреннихспоров и принуждает к их исполнению); 2) даже при наличии этих условий необходимойпредпосылкой действенности неформальных норм является общая защищенность игарантированность публичным правопорядком фундаментальных прав членов группы(в частности, их физической неприкосновенности, приобретения и сохранения имисобственности); 3) эти неформальные нормы применяются членами группы исключительно привзаимодействии друг с другом, в отношениях с аутсайдерами и при отсутствии в будущемперспективы долгосрочных отношений участники спора с меньшей вероятностью разрешают своиразногласия без помощи третьих лиц и с большей вероятностью прибегают к правовым иполитическим действиям; нормы выбора контроллера более терпимы к судебным процессам,когда они проводятся против сторонних лиц; 4) действенность неформальных норм внутри группысоседствует с вопиющей правовой безграмотностью их приверженцев (например, со святой веройв не основанное на судебной практике правило «в пределах открытых пастбищ в случае дорожнотранспортного происшествия автомобилист покупает сбитую корову, в пределах закрытых —скотовод покупает разбитую машину») в результате чего при столкновении с официальнойправовой реальностью члены группы регулярно проигрывают споры аутсайдерам; 5) по мере«роста социальных несовершенств» члены группы считают принуждение к соблюдению законоввсе более оправданным по сравнению с неформальным принуждением, поскольку неформальное288при анализе таких социальных явлений — это, во-первых, что обычай имеетсущественно меньшие эффективность, потенциал и ареал применения, чемнорма позитивного права; во-вторых, и что особенно важно, как обычай, таки норма позитивного права имеют перспективы успешного применениятолько в том случае, если в своей основе они имеют объективные принципыправа как модели оптимальной правовой организации общества1.
![](https://s.studizba.com/z.php?f=/templates/si/i/noavatar.png&w=100&h=100&t=1"){kind=avatar}
