Диссертация (1173735), страница 33
Текст из файла (страница 33)
Здесь не проводится различий между принципамиматериального и процессуального права, и уж тем более никому в голову непридет обособлять подотраслевые или межинституциональные принципы.Вызывает определенные вопросы идеология применения на практикетех принципов, которые относятся к категории в достаточной степениконкретных и общепризнанных. В англосаксонском понимании принципов иих соотношения с судебной практикой есть определенный простор — судья«вправе» применить принцип, если захочет.
В нашем понимании, болееправильно утверждать — и это утверждение актуально вне зависимости оттого, в какой именно системе права применяются принципы и какая степеньсвободы усмотрения сообщена судьям конкретной юрисдикции, — чтосудебное решение, принятое вопреки объективному принципу права, будетнеизбежно ущербным, и речь должна идти либо о степени осведомленностисудьи о существовании такого принципа и, соответственно, о степени его145профессиональной компетентности и добросовестности, либо о степениобъективности самого принципа права.Само понятие принципа права получило в англосаксонском миремаксимально широкое признание и, что особенно важно в сравнении сконтинентальноймоделью,самоеширокоеприменениевпрактикеразрешения конкретных гражданско-правовых споров. Это нашло отражениев отмеченной выше чрезвычайной вариативности понимания правовыхпринципов — от глобальных и часто декларативных заявлений, тяготеющихксвойственнойЗападуидееегообщемировогодемократическогомессианства, до исключительно конкретных и узконаправленных тезисов,определяющих направление судебной практики по определенным категориямдел.
В этом было бы еще полбеды, тем более что в сравнении с некоторымисоветскими принципами-идеологемами, применение которых было призванообеспечиватьмаксимальнополныйконтрольгосударствазавсемиявлениями, происходящими в обществе, даже самые общие тезисы оценности каждой личности перед Богом, необходимости гарантий равенствавсех перед законом и судом и т.д., пусть и напоминающие декларации, всеравно выглядят существенно более привлекательно.
Беда в другом — эташирокая вариативность трактовок понятия правовых принципов в сочетаниис принятой судебной системой миссией по постоянному обновлению права,применяемому в постоянно обновляющихся экономических и социальныхусловиях, имела следствием то же самое, что и в советской школе,представлениеовозможнойизменчивостипринциповправа,детерминированности их содержания условиями конкретной социальнойреальности.
В итоге преобладающим подходом к пониманию правовыхпринципов в англосаксонской теории и практике права стал релятивизм.Известному афоризму О. Холмса «конкретные споры не разрешаютсяобщими принципами» сегодня вторят современные западные исследователи:правовые принципы не достигают всех ситуаций, в которых закон требует от146нас определенных действий1. Теоретики школы общего права задаютсявопросом: какие принципы, при помощи которых суды смогут решать споры,примут рационально мыслящие члены общества, намеренные в этомобществе жить? И дают ответ: приемлемые принципы могут и должныварьироваться от конкретного общества; разумный человек, используялогическое рассуждение и доступную информацию, решает, что делать ипринимает или не принимает правовые принципы. Он учитывает аргументыв пользу и не в пользу принципов, принимая здравые аргументы и отвергаяплохие.
Информация, относящаяся к применимости используемого судамиправового принципа, содержит некие нормативные характеристики, как тосправедливость или возможные позитивные или негативные последствиятакого использования. Юридический анализ правовых принципов взначительной степени должен быть связан не с применением права и морали,а с оценкой интересов людей.
Правовые принципы могут конфликтовать и«взвешиваться»; они должны балансировать друг друга, и отдельныепринципы могут оказаться более весомыми2.Проблематика раскрытия, выражения и толкования принципов вконкретном правопорядке, хотя и являет собой объективно насущнуюпроблему, в англо-американской теории также часто рассматривается всугубоприкладномконтекстеобщейдетерменированностимоделейправового регулирования текущими запросами общества: в частности,отмечается, выбор способа выражения общих концепций в конкретномконтексте может отражать взгляды общества на право на его текущей стадии1Smith M.
B. E. The Duty to Obey the Law. A Companion to Philosophy of Law and the Legal Theory.Ed. by D.Patterson. Blackwell, 2008. Р. 467. Даже сторонники монистических теорий права,исходящие из единства правовой системы, презюмируют, что правовые принципы могутконкурировать, «взвешиваться», терять актуальность и отмирать. Все, что они признают, — этоналичие некоего главенствующего принципа, в котором скрыто содержатся субпринципы, икоторый определяет, почему избираются одни и отвергаются другие принципы; почему однипринципы и другие, противоположные им, сбалансированы именно так, а не иначе, почему ониимеют тот или иной вес, и чем обусловлены критерии определения этого веса в данной ситуации;почему конкретный принцип используется для пересмотра дела (Kress K. Coherence.
A Companionto Philosophy of Law and the Legal Theory. Р. 543—545).2Bayles M. D. Legally Enforceable Commitments. Philosophy of Law. Classic and ContemporaryReadings. Р. 479—480.147развития и на перспективы его развития в будущем 1; что правовая политикаможет быть использована для обеспечения процесса развития правовыхпринципов2.
Характерно и такое понимание принципов права в западнойнауке: «попытки сформировать некий пакет идеальных принципов правадолжны учитывать анализ наших ожиданий от закона, того, каким мы хотимего видеть и какие ценности он должен воплощать, что неизбежно приводитнас в область философии морали, экономики, публичной политики и др. Еслимы хотим сформулировать набор принципов, обеспечивающих эффективноеобоснованиесуществующейсистемывласти,недостаточнобудетиспользовать только аргумент об эффективности в решении возникающихзадач. Потребуется предусмотреть, в какие области может распространитьсясудебная практика, и в какой степени эта практика будет связана сдеятельностью властей. Неизбежно будет возникать вопрос «что из себяпредставляет закон, и что он призвать делать» с использованием аргументови понятий справедливости, пользы, публичной политики — с применениемстандартов, в известной степени внешних по отношению к праву»3.1Bagshaw F.
Tort Law, Concepts and What Really Matters. Philosophy of Law. Classic andContemporary Readings. Р. 244.2Robertson A. Constraints on Policy-Based Reasoning in Private Law Philosophy of Law. Classic andContemporary Readings. Р. 267. Характерно и показательно понимание роли и сущности правовыхпринципов (концепций), распространенное в западной доктрине права: существование правовыхконцепций проходит стадии 1) формулировки в процессе сравнения казусов; 2) использования вболее или менее сформулированном виде, хотя и с точечной доработкой; 3) прекращениеиспользования концепции, когда ее содержание уже нежелательно с учетом ушедшего далековперед метода правового рассуждения (См.: Levi E. H.
An introduction to Legal Reasoning.Philosophy of Law. Classic and Contemporary Readings. Р. 14).3Webb C. Treating Like Cases Alike: Principle and Classification in Private Law. The Goals of PrivateLaw. Oxford, 2009. Р. 234—235, 237. Доктрине общего права свойственен акцент на сугубопрактическое применение принципов, что подчас проявляется в достаточно парадоксальных сточки зрения формальной логики выводах, явно приспособленных под утилитарные задачи.Примером такого подхода может служить концепция «неполного теоретического согласования»:те, кто одобряет общий принцип, не нуждаются в выяснении, как он проявляет себя в конкретныхслучаях; при этом имеет место феномен параллельного существования согласия по поводу общегопринципа и несогласия по поводу конкретных случаев его применения.
Иногда есть консенсус поповоду правового принципа среднего уровня, при отсутствии согласия по поводу как общейтеории, так и конкретных казусов. Особый интерес представляет группа принципов «низшегоуровня», в которых сосредоточена значительная часть материала правовой доктрины, которые неведут свое происхождение от абстрактных правовых теорий и которые могут быть совместимы снесколькими такими теориями. Техника «неполного теоретического согласования» позволяетвыносить судебные решения, несмотря на широкий спектр противоречий в позициях, а такжеобеспечить определенный уровень общественного согласия, позволяют людям демонстрировать148Право — это искусство рационального отыскания оптимальногобалансаинтересов,воплощенияумозрительныхидеальныхмоделейправоотношений в конкретных фактических условиях, поэтому, казалось бы,упрекать ученых и юристов-практиков в готовности постоянно обновлятьосновныеконцептуальныеподходыкправовомурегулированию,приспосабливать их к текущей социально-экономической ситуации, делатьих максимально эффективными для ответа на запрос общества по меньшеймере несерьезно.
Однако речь идет не об этом. С нашей точки зрения,системной и исключительно опасной ошибкой является смешение понятийпостоянной по мере необходимости актуализации воплощения объективногопринципа права в повседневном правоприменении, важность которойневозможно преувеличить, с одной стороны, и допустимости корректировкисамой сути этого принципа, его детерминированности текущей социальнойситуацией, с другой.
Осознанному или неосознанному совершению этойошибки способствует, на наш взгляд, размывание понятия принципа права,которое в западной науке теории права и гражданского права, похоже,никому не кажется более или менее проблемным.Вполне ясно артикулированное западной доктриной признаниевозможнойизменчивостиположений,признаваемыхеюправовымипринципами, и их детерминированности конкретными обстоятельствамивремени и места, выраженными в запросе общества на ту или иную модельправового регулирования, не может не вызывать настороженности.
Какпредставляется, эта артикуляция достаточно ясна, чтобы не перепутатьдопускаемую здесь детерминированность именно принципов права кактаковых с вполне оправданной и периодически насущно необходимойактуализацией неизменного содержания принципов к текущей ситуации —процитированные выше западные авторы имели в виду именно первое, а невторое. Конечно, постановка содержания принципов права в зависимость отвысокий уровень взаимного уважения (см.: Sunstein C.
R. Incompletely Theorized Agreements.Philosophy of Law. Classic and Contemporary Readings. Р. 43—53).149актуальных нужд и насущных потребностей конкретного члена общества иливсегообществавцелом,которойоправдываетсяконцептуальнаявозможность изменчивости правовых принципов, выглядит гораздо болеепривлекательно, гуманно и разумно, чем суровое подчинение основныхначал права и правоприменения «воле господствующего класса», как этоимело место в советской доктрине или воле законодателя, как это можно попрежнему увидеть в доктрине права российского наших дней, но ущербностьэтой концепции, на наш взгляд, от этого не пропадает.Именно допущение детерминированности содержания принциповправа текущими запросами общества и правопорядка, даже если этот запрособуславливается благородной задачей обеспечения более высоких стандартовзащиты прав человека и верховенства права, кажется нам важнейшейконцептуальной ошибкой, которая способна привести к системным сбоям вправоприменениинасамыхразныхуровнях1.То,чтозападнымправопорядком, в особенности в системе общего права, ныне все чащеутрачиваютсямагистральныенаправленияправильногоразвития,показывают такие сбои в соблюдении гарантий стабильного, единообразного,прозрачного,справедливогоправоприменения,которымивсегдатакгордились, и не без оснований, иностранные юристы2; все чаще и все болееявно заметная роль целесообразности в применении права; атомизацияправовоприменения; его сосредоточение на сугубо утилитарных аспектах;превалирование «права корпораций» над правом «для граждан».
![](https://s.studizba.com/z.php?f=/templates/si/i/noavatar.png&w=100&h=100&t=1"){kind=avatar}
