Диссертация (1173735), страница 31
Текст из файла (страница 31)
Даже практических, тем более базовых, принциповне может существовать бессчетное количество — это девальвирует саму идею принципа, неговоря о том, что с ролью судьи-Геркулеса не без труда способен справиться толькосуперкомпьютер.ХарактернодопущениеавторомпримененияГеркулесом«малопривлекательных» принципов, хотя за таковыми и не признается какая-либо роль вобосновании решения. Логика здесь такая же — приемлемы любые подходы, включая«малопривлекательные», главное, чтобы работал эффективный механизм отсева лишнего инепригодного. Бесспорный субъективизм и прогнозируемая ангажированность такого подхода вовнимание не принимаются.Отметим, что Дворкиным правильно отмечен элемент объективности правового принципа — онподлежит применению вне зависимости от коньюктурного контекста.
Однако неверно сводитьпринципы только к моральным устоям — это может быть актуально только в области аксиологиии эсхатологии. В области права даже самые абстрактные этические истины на определенном этапеполучают свою эмпирическую и рациональную интерпретацию.С учетом максимально активной роли суда в системе общего права, в том числе в отношенииприменения или неприменения того или иного «принципа» права, важно, что позиция Дворкинавыглядит в большей степени склоняющейся к обязательности принципов, но этот подходсформулирован у него с определенными оговорками.Концептуально важным, с нашей точки зрения, является для любого теоретика права вопрос огенезисе правовых принципов.
Концепция Дворкина в данной части — половинчатая: верно то,что принцип не исходит от какого-либо уполномоченного института, но и общественный иправоприменительный опыт не являются его источником, этот опыт имеет лишь функциональнуюроль в процессе открытия, осмысления, интерпретации и интеграции принципа. И, конечно, вкорне неверно, что от устойчивости этого опыта зависит сила и действенность принципа (темболее что сам автор признавал, что принципы права сохраняются в неизменном виде, даже еслиим не следуют) — зависит от нее не сила, а востребованность принципа (если он действительнообъективен) в конкретный период времени.Принципы права часто понимаются Дворкиным чересчур инструментально.
Именноспецифическим пониманием правового принципа можно объяснить авторские рассуждения оподборе «нового» или «лучшего» принципа для разрешения конкретной ситуации. Понятно, чтонесколько различных принципов могут относиться к этой ситуации либо обладая смежнымдействием, либо при их отличии в уровне конкретности; если же нашелся «лучший» принцип тогоже уровня конкретности и с тем же содержанием, это может означать только то, что «прежний»принцип был отобран, сформулирован и применен ошибочно или неполно.В отдельных суждениях Дворкина можно усмотреть признаки уже хорошо знакомой исвойственной классической советской доктрине концепции детерменированности и изменчивостипринципов, хотя и представленной несколько иначе: «хотя некоторый принцип в свое времяказался достаточно убедительным и склонил законодателей или суд к определенному правовомурешению, теперь же его сила очень мала, и он едва ли способен обусловливать подобные решенияв дальнейшем, это будет означать, что аргументация н основании справедливости в пользу этогопринципа утратила силу.
Если доказать, основываясь на соображениях политической морали, чтоэтот принцип, независимо от его популярности, является несправедливым, то это перевеситсоображения справедливости, на которые он опирается»; «никакое непосредственное убеждениенельзя считать не подверженным пересмотру или упразднению, если это окажется необходимым»(Там же, С. 174, 217). Остается не до конца понятным, различал ли Дворкин суть и содержаниепринципа и его иную трактовку в иных исторических условиях.Концептуальная увязка субъективных прав и их морально-этической основы делает честь теорииДворкина, однако откровенный остракизм, которому подвергнуты в его теории рациональныеосновы права, по всей видимости, ассоциирующиеся у автора исключительно с немилыми емуутилитаризмом и позитивизмом, выглядит неоправданно избыточным.Половинчата концепция Дворкина и в аспекте применения принципов права.
Действительно, оносущественно отличается от применения нормы позитивного права, требуя гораздо более высокой139Понятие«базовыхправ»,используемоеДворкиным,созвучно«юридическим постулатам», ранее сформулированным в качестве основныхгарантийсуществованияцивилизованногообществапредставителемсоциологической школы права Р. Паундом: недопустимость умышленнойагрессии; эффективный контроль общества над его социальным иэкономическим устройством; добросовестность в сделках; должная забота онепричинении вреда; контроль за опасными видами деятельности. В своюочередь, ученый, считающийся основателем данного направления в теорииправа, О. Эрлих, создал концепцию «живого права», согласно которойподлинным фактором, определяющим социальные взаимодействия, является«внутренний порядок» последних1.Основатель либерально-государственной концепции права Д.
Ролзисходил из необходимости достижения общественного согласия по поводупринципов социальной справедливости (по сути, речь идет о новойинтерпретации теории социального договора Локка). В качестве двухбазовых принципов социальной справедливости Роулз назвал следующие:1) каждый имеет право на наиболее полный набор равных для всех базовыхсвобод, не вступающий в противоречие с таким же набором свобод для всехчленов общества; 2) любое экономическое неравенство допустимо толькоесли оно ведет к большей выгоде наименее успешных членов общества иосуществляется в прозрачном порядке на основе справедливого равенствавозможностей2.Идеолог«минимальногогосударства»Р.Нозикстепени осознанности смысла и сути принципа, более детального и более комплексногопонимания фактических обстоятельств казуса, большей собственной ответственностиправоприменителя за выносимое решение.
Только в этом смысле можно сказать, что принцип «непредписывает определенное решение, а только предлагает направление для рассуждения». Однаков дальнейшем изложении Дворкина принципы, по сути, превращаются им в более абстрактныенормы sui generis, которые могут конкурировать, конфликтовать и т.д.Различие между нормами и принципами Дворкин проводит в основном по методологии ихвоздействия. Однако это вторичный и производный признак. Изначально нормы и принципыотличаются по степени приближенности формулировок к конкретным ситуациям и,соответственно, по масштабу решаемых задач. Отсюда их различия а) по сфере воздействия; б) постепени абстрактности/конкретности формулировок; с) по вариативности/однозначноститолкования.1Harris J.
W. Legal Philosophies. P. 253, 257.2Ролз Д. Теория справедливости. Новосибирск, 1995. С. 5—20.140сформулировал принципы справедливости приобретения собственности,справедливости ее передачи и ректификации (обязанности возвратанезаконно полученного)1.По мнению представителя «правового формализма» Э. Уэйнриба,чтобыпониматьфундаментальныечастноеправо,концепции,следуетсерьезнокоторыевоспринятьявляютсяегоюридическимиуказательными знаками для конкретного взаимодействия между субъектами.Внутри массива прецедентов, доктрин, принципов, концепций, процедур,политики, стандартов частного права некоторые элементы имеют особоезначение — их систематическое отсутствие будет означать исчезновениечастного права как заметного института регулирования.
Они формируют его«каркас», минимальный набор характеристик, в отсутствие которых юристыначнут утрачивать чувство и понимание частного права. Частное правостремиться избежать противоречий, сгладить несоответствия и реализоватьсамонастраивающуюся гармонию принципов, норм и стандартов. Ключевоезначение имеет понятие разумности организации и внутреннего единстваправовой системы в контексте гармоничного ансамбля правовых явлений,объединенных «внутренним принципом организованности» и обладающих«имманентнойправовойразумностью».Взаимодействиелюдейвпрактической сфере приводит их в сферу действия принципа правовогоповедения:свободныйвыбородногосоответствоватьсвободедругогоуниверсальнымзакономсвободы.вдолжениметьсоответствииЗадачасудов —возможностьскантовскимартикулироватьнормативную структуру посредством правовых категорий, концепций,стандартов и принципов2.Наконец, в спектре взглядов на понимание принципов права всовременнойанглосаксонскойдоктринепо-прежнемупредставлениюснатуралистический подход.
Один из наиболее известных современных12Nozick R. Anarchy, State and Utopia. 1974. Р. 160—164.Weinrib E. J. The Idea of Private Law. Oxford, 2012. Р. 8—10, 12, 26—27, 49, 95, 104, 132.141западных теоретиков права Д. Финнис определяет правовые принципы вобщемконтекстесвоейестественно-правовойконцепции —какрациональный источник или основание, определяющие очертания правовойсистемы и ее отличия как от других социальных явлений, так и от другихправовых систем. Он формулирует главный принцип морали — при любомвиде действий индивид должен выбирать такие и только такие вариантывозможного поведения, которые сочетаются с всеобщим предназначениемчеловечества, — и, с учетом этого, преобладающий принцип прав человека:любой человек вправе ожидать, что любые чьи-либо действия будутстыковаться с всеобщим предназначением человечества (такими действияминельзя считать те, что обусловлены волей, сопряженной с эгоизмом).
![](https://s.studizba.com/z.php?f=/templates/si/i/noavatar.png&w=100&h=100&t=1"){kind=avatar}
