Диссертация (1173735), страница 26
Текст из файла (страница 26)
The general principles of civil law: their nature, roles and legitimacy // Centre for theStudy of European Contract Law Working. Paper No. 2011-14. Р. 17, 19, 33, 35, 42, 46 ; Он же. Privatelaw principles, pluralism and perfectionism // Centre for the Study of European Contract Law WorkingPaper No. 2013-02. Р. 4, 10.2Youngs R. English, French & German Comparative Law. Third edition.
Routledge, 2014. Р. 240, 268.3Collins H. On the (In)compatibility of Human Rights Discourse and Private Law // Law, Society andEconomy Working Papers. 2012. № 7. Р. 25.1119традиции свойственно совершенно спокойное восприятие возможностисуществования и не закрепленных нормативно принципов права. Более того,преобладающим является понимание, что закрепить все принципы праванормативнонетольконе являетсянеобходимым сточкизренияпотребностей правового регулирования, но и вообще невозможно1.Повышение в течение последних десятилетий роли принципов правапри толковании закона и формировании судебной практики в европейскомправе отмечает бельгийский теоретик права М. ван Хук.
Ученый определяетправовой принцип как норму, выраженную в общих терминах, имеющуюширокую сферу применения и включающую в себя ценность, более илименее основную для всей правовой системы или ее частей. Принципчастично выражается в неопределенных терминах, которые относятся кпревалирующим моральным ценностям и общечеловеческим принципам.Разграничивая правовой текст и правовую норму как более частное и болееобщее, ван Хук отмечает, что правовая норма должна быть связана сосновными правовыми принципами, которые лежат в основании правовыхконцепций, отраслей права или системы права в целом.
Такие принципы немогут быть произвольными; они должны соответствовать друг другу, связнойидеологии и непротиворечивой политической теории. Ученый выделяеткатегорию «метапринципов» более высокого и обобщенного уровня, которыенеобходимы в случае конфликта двух правовых принципов между собой.С другойстороны,онформулируетпонятие«инструментальныхпринципов», служащих применению более общих «целевых» принципов.Автор отмечает, что некоторые из принципов сформулированы вписаном позитивном праве; также имеет место судебное применениенеписаных правил с целью восполнения пробелов в законодательстве иТак, Р.
Кабрияк отмечает, что общие принципы права нередко существуют в неписаной форме, иих, во-первых, нельзя кодифицировать, предварительно не зафиксировав в тексте правовой нормы,что невозможно при простой компиляции; а во-вторых сама эта формулировка может бытьсущественна затруднена, что связано с общей проблемой соотношения абстрактности общихпринципов и тенденции к детализации кодифицированных нормативных актов. См.: Кабрияк Р.Кодификации. М., 2007.
495—496.1120ограничения действия писаных норм. Ван Хук разделяет принципы права наструктурные (имплицитные), которые являются обобщениями норм писаногоправа и имеют основания в последнем, и «идеологические», не имеющиеоснований в действующем писаном праве и отсылающие к доминирующимсоциальным убеждениям из области моральной, политической или инойидеологии. К первой из названных категорий ученый относит принципдобросовестности, ко второй — запрет злоупотребления правами и принциправноправия.
Структурные принципы, по его мнению, имеют более широкоеприменение,втовремякакидеологическиеимеютвосновномкорректирующее воздействие. Применение идеологических принциповлегитимируется при соблюдении двух условий: они должны использоватьсятолько в рамках ограниченного судебного усмотрения для корректировкисуществующихнормзаконаидолжныосновыватьсянаширокомобщественном согласии или как минимум согласии среди юристов.
Помнению ван Хука, во второй половине ХХ в. в континентальной Европесформировалось новое ius commune в форме растущего и усиливающегосянабора общих принципов права, гарантирующих связность и полнотунациональных правовых систем1.Таким образом, теория и практика континентальных правовых системисходит из общего признания основных начал гражданско-правовогорегулирования общественных отношений и не только допустимости, но инеобходимости непосредственного применения их в судебной практике. Приэтом сами эти принципы в действующих законодательствах этих системсформулированыдостаточноскупо;общейтенденциейсудебногоприменения правовых принципов является постепенное расширение свободыВан Хук М.
Указ. соч. С. 216—217, 219, 225, 228—229, 231 М. ван Хук замечает, что суды рядастран континентальной Европы стали активнее формулировать и применять общие принципыправа (в основном в контексте обеспечения более высоких стандартов защиты прав человека, чемгарантированные национальными законодательствами): во Франции — после решенияГосударственного Совета от 26.10.1945, в Бельгии — после решения Верховного суда от10.01.1950, в Нидерландах — после принятия Закона от 20.06.1963, предоставившего Верховномусуду право применять не только законы, но и право в более широком смысле.1121усмотрения судов с очевидной ориентацией на образцы стран системыобщего права.Характеризуя в целом закрепление принципов права в прецедентнойсистеме стран общего права1, следует отметить следующие особенности.
Вопервых, для общего права не свойственно четкое обособление гражданскогоправа как такового; в нем принято выделять отдельные системные сегментыправовогорегулирования —вещное,контрактное,деликтное,наследственное, семейное право и т.д., поэтому положения общего характера,содержащиеся в судебных прецедентах, часто относятся к общемупостроению всей правовой системы страны.
Не проводится здесь кактакового и разделения между материальным и процессуальным правом, иобщиеположенияздесьчастоносятмежотраслевой(в пониманииконтинентального юриста) характер.Во-вторых, широко известна существенно меньшая, чем в странахконтинентальногоправа,рользаконодательныхактоввправовомрегулировании, что неизбежно отражается и на методе формулировкинаиболее значимых подходов к правовой практике2.
Так, несмотря набольшее, чем в Великобритании, количество писаных законов, по-прежнемудостаточно скупо закреплены правовые принципы на законодательномуровне в Соединенных Штатах Америки. Конституция США гарантируетнеприкосновенность частной собственности.
Модельный КоммерческийЗдесь и далее при отсутствии специальной оговорки термин «общее право» используется каксиноним терминов «англосаксонское» или «прецедентное» право в сравнении с континентальнойправовой моделью, а не в узком смысле в качестве обозначения старого английского права,существовавшего и до настоящего времени существующего наряду с «правом справедливости».2Примером закрепления правового принципа непосредственно в тексте закона может служитьMarried Women’s Property Act 1882 г., установивший, что замужние женщины должны иметь такиеже права собственности, что и незамужние. См.: Moran M.
The Mutually Constitutive Nature ofPublic and Private Law. The Goals of Private Law. Ed. by A.Robertson, T.Wu. Oxford, 2009. Р. 36. Помнению представителей англосаксонской правовой школы, принципиальное различие междусистемами общего и цивильного права состоит в том, что система общего права сосредоточена наконкретных казусах и активно использует потенциал толкования общих правовых принципов,допуская при рассмотрении частных вопросов, возникающих перед судами, учет политическойили общей прагматической точки зрения.
Закон здесь может развиваться за счет прецедентнойпрактики. Напротив, система цивильного права представляет собой кодифицированный сводобщих абстрактных принципов, при помощи которого контролируется судебное усмотрение, хотяна практике все обстоит не так ортодоксально (Slapper G. How the Law Works. 2nd ed. N. Y., 2011.Р. 69, 71, 106, 128—129, 149).1122кодекс США (§ 1-103) провозглашает, что, если Кодексом не установленоиное,крегулируемымверховенствазаконаиимотношениямсправедливости,применяютсявключая«принципыправилаторговли;определения содержания контрактов; взаимоотношений принципала иагента; эстоппеля; последствий обмана, недопонимания, понуждения,ошибки при заключении сделок; банкротства; иных правил, определяющихдействительностьинедействительностьоснованийюридическихпоследствий».
![](https://s.studizba.com/z.php?f=/templates/si/i/noavatar.png&w=100&h=100&t=1"){kind=avatar}
