Диссертация (1173735), страница 23
Текст из файла (страница 23)
От плюрализма форумов к современному дуализму совести и права. М.,2017. С. 46—47).2Borkowski A. Textbook on Roman Law. 4th ed. Oxford, 2010. Pp. 355—389.1105отношению к фрагментированному национальному законодательству1.Современная юриспруденция принимает в качестве общего постулата тезис отом, что право Древнего Рима как в части выработанных в нем конкретныхправовых институтов, так и в части общих принципиальных подходов крегулированию частноправовых отношений, продолжает оставаться основойбольшинства правовых систем континентальной Европы2.В странах общего права наследие римского права оказалосьвостребованным и вовсе специфическим образом.
Хотя там и не произошлопрямой рецепции этого наследия (в наибольшей степени римское право сталонепосредственно востребованным только в законодательстве Шотландии), вэтих правовых системах стал главенствующим важнейший концептуальныйподход правоприменения Древнего Рима: наделение судебных органовширокими полномочиями по толкованию существующих норм права наоснове общепринятых и одинаково понимаемых базовых принципов всоответствии с текущим запросом общества и его экономического оборота,фактически — по созданию новых норм права, условиями легитимности ипоследующей востребованности которых стали именно их соответствие этимбазовымпринципамивосхождениекним.Английское«правосправедливости» выполнило по отношению к строгому общему правупрактически ту же функцию, что право преторов — по отношению кцивильному.
По замечанию Б. Николаса, в общем праве, как и в правеДревнего Рима, законы играли в процессе развития частного праваминимальную роль; это было «право юристов» в том смысле, что егоВан Хук М. Право как коммуникация. СПб., 2012. С. 228. О рецепции римского права см. также:Дождев Д. В. Указ.
соч. С. 4—6. Л. И. Петражицкий в оценке наследия римского права делалакцент на некоей «стихийной разумности» сугубо практического отбора многими поколениямиюристов наиболее эффективных для римского социума технологий правоприменения и понималримское право как «бессознательную кристаллизацию многолетнего народнохозяйственного ивообще культурного опыта, как отложение бесчисленного количества фактов».
Ряд положенийримского права, считал ученый, были рациональны только в римскую эпоху, и их слепоекопирование контрпродуктивно «гражданско-политическое освещение институтов гражданскогоправа обратно пропорционально догматической ясности и достаточности материала римскогоправа в соответствующих областях» (Петражицкий Л. И. Введение в науку политики права. С. 47,65).2Watkin T. G. An Historical Introduction to Modern Civil Law. Aldershot, 1999. Pp. 109—128.1106формированиевзначительнойстепенибылоотдановрукипрофессиональных правоведов — юристов и преторов в Риме, судей ванглосансконской системе1.Анализ современных правовых систем стран как континентального, таки общего права позволяет сделать вывод, что развернутое закреплениепринципов гражданского права в текстах конституций, гражданскихкодексов, иных нормативных актов в них не практикуется, и даже точечнаяфиксация наиболее важных принципов законодательным способом являетсяскорее исключением, чем общепринятой практикой.
Наиболее частозаконодательством стран континентальной системы прямо закрепляютсяпринципы добросовестности, недопустимости злоупотребления правом,неприкосновенности частной собственности. В кодексах, основанных наинституциональной системе, выделение общих принципов тем болеезатруднительно, что в них отсутствует общая часть.
В то же время в ряденациональных законодательств системы континентального права закрепленыобщие нормы о том, что суды призваны рассматривать споры не только наосновании действующих норм закона, но и в соответствии с общимипринципами правопорядка.В Германском гражданском уложении отсутствует общая норма опринципах (основополагающих началах гражданского законодательства).При этом ряд таких положений содержится непосредственно в текстеКонституцииГермании.Путемтолкованияобщихпринципов,установленных Основным законом Германии, Конституционный суд ФРГ,решения которого имеют фактически нормативное значение, в отличие отрешений других судов Германии, определяет их гражданско-правовой смысл.Так, из текста общего характера п. 1 ст.
2 Конституции (каждое лицо должноиметь право свободной реализации своей индивидуальности постольку,поскольку это не нарушает прав других лиц и не посягает наконституционный порядок и моральный закон) выводится принцип свободы1См.: Nicholas В. An Introduction to Roman Law. Р. 19.107договора(Vertragsfreiheit),которыйпрямовтекстеГерманскогогражданского уложения не упоминается1.
Непосредственно Германскоегражданское уложение устанавливает запрет на совершение сделок,нарушающих добрые нравы, и сделок с пороками воли (ст. 138);предписывает должнику в обязательстве действовать в соответствии стребованиями доброй совести и с учетом обычаев делового оборота (ст. 242);запрещает шикану (ст.
226). Важное правило закреплено в ст. 826 —умышленное причинение вреда способом, противоречащим добрым нравам,влечетобязанностьвозмещенияпричиненноговреда2.Статья133предписывает толкование волеизъявления в соответствии с действительнойволей; ст. 313 допускает общее правило о возможности адаптации договоровпри значительном изменении обстоятельств, имеющих значение дляисполнения договора; ст. 891 и 892 формулируют презумпцию публичнойдостоверности зарегистрированного права на недвижимое имущество;ст. 938 — презумпцию непрерывности давностного владения вещью каксобственной; ст. 1006 — презумпцию права собственности владельцадвижимой вещи; ст. 1058 — презумпцию права собственности лица,установившегоузуфрукт.универсальногонаследственногоограниченияответственностиСтатья1922устанавливаетправопреемства;наследникапост. 1975 —долгампринциппринципнаследодателянаследственным имуществом.
Из правила ст. 242 судами было выведенообщее требование добросовестности при действиях в гражданском обороте3.Ряд общих принципов устанавливает Вводный закон к Гражданскомууложению. В частности, ст. 27 Закона устанавливает свободный выборсторонами договора права договора; ст. 36 — принцип единообразногоО конституционных ценностях и принципах, а также о роли Конституционного суда ФРГ,применяющего общие нормы Конституции к гражданско-правовым отношениям см.:Карапетов А.
Г. Борьба за признание судебного правотворчества в европейском и американскомправе. М., 2011. С. 167—170.2Подробнее см.: Грибанов В. П. Осуществление и защита гражданских прав. С. 31—36.3Таким же способом расширительного толкования суды сформулировали общее требованиедобросовестности в гражданском обороте на основании ст. 1134 ГК Бельгии, 128, 1192 и 1337 ГКИталии. См.: Ван Хук М. Право как коммуникация. СПб., 2012. С. 221.1108толкования и применения предписаний, действующих для договорныхобязательств;ст. 41,46 —принциппримененияправа,имеющегосущественно более тесную связь с правоотношением.Гражданский кодекс Франции устанавливает, что никакие частныесоглашения не должны посягать на государственный порядок и добрыенравы (ст. 6); соглашения, заключенные в соответствии с законом,приобретают для их участников силу закона и могут утратить силу только пообщему согласию участников или в случаях, предусмотренных законом; онидолжны исполняться добросовестно (ст.
1134); соглашения обязывают нетолько к тому, что в них прямо закреплено, но и к тому, что предполагаетсятребованиями справедливости, деловыми обыкновениями или законом всоответствии с существом обязательства (ст. 1135). Закрепляются правила онеприкосновенности частной жизни (ст. 9), верховенстве личности (ст. 16),свободном распоряжении имуществом с изъятиями, установленнымизаконом (ст. 537), недопустимости принуждения к отчуждению частнойсобственности за исключением случаев, когда это требуется в силуобщественной пользы (ст.
545), недопустимости обмана при заключениисоглашений (ст. 1116), неприемлемости обязательств, основания которыхпротиворечат добрым нравам или публичному порядку (ст. 1133). Статья 4Кодекса обязывает судью обеспечить сторонам доступ к правосудию иразрешить спор даже при наличии неполноты, неясности закона или пробелав нем1.ГражданскоеуложениеШвейцарииустанавливает,чтоприосуществлении своих прав и исполнении обязанностей каждый долженКомментаторы Кодекса со ссылкой на сформировавшуюся судебную практику формулируюттакже принципы недопустимости злоупотребления правом собственности, полезности истабильности применения сервитута, возможности требования возмещения убытковнеисполнением обязательства вне зависимости от виновности неисполнения, некумулятивностидоговорной и внедоговорной ответственности, свободной оценки судом серьезности допущенныхпри исполнении договора нарушений и ряд других принципов, включая множественные моделиоценки судами различных видов недобросовестности и злоупотребления правом, а такжепринципы, относящиеся к семейному и процессуальному праву (см.: Французский гражданскийкодекс : учебно-практический комментарий / Ю.
Гонгало, А. Грядов [и др.]. М., 2008. С. 252, 317,447, 449, 457).1109действовать добросовестно; явное злоупотребление правом не подлежитзащите со стороны закона (ст. 2); в случаях, когда правовые последствияпоставлены законом в зависимость от добросовестности лица, такаядобросовестность презюмируется; никто не вправе ссылаться на презумпциюдобросовестности, не проявив требуемых в данных обстоятельствах заботы иосмотрительности (ст. 3).
Статья 1 обязывает суды при отсутствииприменимого законодательства рассматривать споры в соответствии собычным правом или согласно правилам, которые суд установил бы, будучив роли законодателя; при этом суды призываются учитывать правовуюдоктрину и судебную практику1.В соответствии со ст. 6.2 Гражданского кодекса Нидерландов стороныв договоре обязаны взаимодействовать согласно требованиям разумности ичестности. Этот принцип играет заметную роль при толковании положенийдоговоров. Статья 3.12 Кодекса предлагает судам разрешать споры с учетомобщепринятых правовых принципов, базовых концепций права Нидерландови соответствующих конкретному случаю общественных и личных интересов.Конкретного перечня таких принципов Кодекс не содержит, и судампредоставлено право придавать приоритетное значение тем или инымобстоятельствам конкретного случая.
![](https://s.studizba.com/z.php?f=/templates/si/i/noavatar.png&w=100&h=100&t=1"){kind=avatar}
