Диссертация (1173735), страница 25
Текст из файла (страница 25)
Под публичностьюпонимается уважение гражданским правом общественных интересов; гражданскиеправоотношения, которые идут вразрез с общественным порядком, недействительны.В применении общеизвестных принципов гражданского права в КНР сохраняется национальнаяспецифика. В частности, свобода договора закрепилась в китайском законодательствесравнительно недавно, хотя оно в целом имела место тенденция заимствования европейскихподходов к правоприменению. Это было обусловлено, в первую очередь, плановым характеромэкономики и активной доминирующей ролью государства в экономике.
Свобода договора до сихпор не является абсолютной — широко практикуются типовые контракты и проверки законностиуже заключенных договоров; утверждение государственными органами отдельных видовконтрактов как условие их действительности; выбор контрагента может быть ограниченгосударственным планом. Реализация принципа не должна наносить ущерб чужим интересам иблагосостоянию государства. В целом для китайской доктрины гражданского права характерномнение, что принципы права должны не только помогать при урегулировании конфликтов сторон,но способствовать толкованию закона и норм конкретного договора с сохранением традиций икоммерческих обычаев страны.
См.: Liming W., Chuanxi Х. Fundamental Principles of China'sContract Law. Columbia Journal of Asian Law. 1999. Р. 1—34 ; Zhang М. Chinese Contract Law:Theory and Practice. Brill Academic Publishers, 2006. Р. 55, 63 ; Kornet N. Contracting in China:Comparative Observations on Freedom of Contract, Contract Formation, Battle of Forms and StandardForm Contracts // Electronic journal of comparative law. May 2010. Vol. 14/1.Yuanshi Bu.
Chinese CivilLaw: a Handbook. Р. 5 Junwei F. Freedom of Contract in the EU and China.1Савиньи Ф. К. Обязательственное право. СПб., 2004. С. 42—50.115понятий в праве в процессе «логической концентрации материала» (наметоде, предложенном Иерингом, в дальнейшем, по сути, было основанопостроение пандектных систем законодательств), был при этом уверен, что«решающим моментом при оценке права является не абстрактноесодержание законов, не справедливость на бумаге и нравственность насловах, а то, как это право объективируется в жизни, энергия, с которой все,признанное необходимым, исполняется и проводится в действительности».Абсолютные универсальные правовые понятия, по Иерингу, применимытолько в пределах формальной юридической логики и для дальнейшегоприменения в практическую плоскость нуждаются в позитивном праве;такимобразом,инструментарийпониманиюпрактическийлогико-понятийныйпозитивно-историчен1.праваипрактикиюридическийРационалистическийправоприменения,подходкпровозглашенныйИерингом, во многом и надолго обусловил развитие национальных правовыхшкол, тяготевших к германской пандектной системе (к их числу в концеXIX — начале XX в относилась и Россия), — в основном, вероятно,благодарялогичностииясностиизложенияипрактическойориентированности, но критиковался за отсутствие в нем движущих идей ипринципов2.
Существенное влияние на содержание доктрины западногоправа оказала также философская система И. Канта, давшая жизнь целомуряду базовых принципов, в дальнейшем в различных интерпретацияхфигурировавших к качестве общих правовых концепций (в частности,базовый принцип — человеческая личность должна рассматриваться какценность сама по себе, а не как средство для достижения других ценностей)3.Значение и роль принципов права в доктрине континентальной школыв целом никогда не отрицались. Так, в свое время немецкий цивилист Ф.Регельсбергер отмечал, что сводя к руководящим идеям отдельныеИеринг Р.
Юридическая техника. Избранные труды. Т. 2. СПб., 2006. С. 328—352.См.: Петражицкий Л. И. По поводу вопроса о ценности обычного права и его изучения // Право.1899. № 5.3Кант И. Сочинения в шести томах. Т. 4. Ч. 1. М., 1963. С. 311—484.12116предписания, запреты и дозволения закона и обычного права, догматикаправа не только достигает упрощения юридического материала и делаетвозможным надежное господство над ним, но, овладев принципами,открывает при помощи логических заключений и новые юридическиеправила.
Многие положения права являются только выводами из болееобщего принципа, ratio juris; владея принципом, мы можем определитьсодержание положения права путем логического вывода. Получить принципчасто бывает непросто; иногда за принцип ошибочно принимаются простыеправила1. Принципы «справедливого права» формулировал один изидеологов «возрождения естественного права» Р. Штаммлер.
Принципы и«формулу» объективного права пытался отыскать основатель учения о«социальной солидарности» Л. Дюги2.Тем не менее преобладающим в доктрине континентального права сталпозитивистский подход, сводящий право и правоприменение к действиюлегитимного приказа, исходящего от надлежаще уполномоченного лица илиоргана. Так, «чистое учение о праве» Г. Кельзена состоит в том, что всепозитивное право должно сводиться к системе норм, отражающихвозможность применения санкций закона при определенных условиях.Важнымэлементомсуществованиянекойэтойтеориибазовойявляется«первичнойтакженормы»предположение(Grundnorm),определяющей легитимность и разумное основание всех прочих «вторичныхнорм», собственно и используемых при правовом регулировании иадресованных людям; первичные нормы адресованы только властям,уполномоченным на принятие вторичных норм.
Эта базовая нормавыводитсятеоретическимпутемкакиндуктивноеследствиеизуниверсальных юридических практик. Кельзен указывал, что в праве, вРегельсбергер Ф. Общее учение о праве. М., 1897. С. 84, 152.Штаммлер формулировал «принципы уважения» — содержание воли индивида не должноопределяться подавляющей волей другого; любое требование закона не должно исключатьобязанного им из числа членов сообщества — и «принципы участия», также предполагающиеучастие обязанного лица в социальной жизни. Stone J. The Province and Function of Law.
London,1947. P. 321—322, 347—34912117отличие от естественной природы, где действует принцип причинности,преобладает принцип вменения (если есть А, то должно быть и В). Чистотусвоего учения о праве, которое автор квалифицировал как исключительнопозитивистское, Кельзен видел в том, что оно «антиидеологично», «свободноот любых этико-политических ценностных суждений»1. Идею «базовойнормы» развивал израильский теоретик правового позитивизма Й. Раз2.Примером альтернативного позитивизму взгляда в Европе может служитьучение другого австрийского философа Ф.
Хайека, провозгласившегонеобходимость взаимосвязи позитивного права с идеалом верховенстваправа3.В современной европейской доктрине принципы гражданского праварассматриваются в основном в практической плоскости, а также под угломправочеловеческой тематики. Так, в литературе формулируются 7 основныхпринципов, подлежащих применению в гражданском законодательстве странЕвропейского союза: 1) ограниченной автономии; 2) защиты более слабойстороны;3) недопустимости5) сбалансированности;дискриминации;6) пропорциональности;4) эффективности:7) добросовестностиизапрета злоупотребления правами4. В ряде работ современных иностранныхавторовпризнаетсяосновополагающиеобязательствобъективныйпринципыпослеиххарактер(обязательностьвыполнения;правовыхдоговора;принципов:прекращениедобросовестность;запретдискриминации; недопустимость неосновательного обогащения; свободадоговора) можно рассматривать как базовые ценности; суды всех странКельзен Г.
Чистое учение о праве, справедливость и естественное право : сборник статей. СПб.,2015. С. 103—105, 118—119, 135—142, 239.2Raz J. The Authirity of Law. 2nd ed. 2008. P. 68—69.3Hayek F. A. The Road to Serfdom. 1946. Р. 54.4См.: Reich N. General Principles of EU Civil Law. Intersentia, Portland, 2014. О принципедобросовестности и недопустимости злоупотребления правами в законодательстве и практикестран Европейского союза и практике ЕСПЧ см. также: Lenaerts А. The General Principle of theProhibition of Abuse of Rights: A Critical Position on Its Role in a Codified // European Contract Law,European Review of Private Law.
2010. № 6 ; Mackay Е. Good Faith in Civil Law Systems. A LegalEconomic Analysis. Формулируя принцип компенсации причиненного вреда, J.Berryman отмечает,что индивидуальные ожидания участников рынка должны быть разумными и законными, апаразитические требования истцов, становящиеся формой дискриминации, должны пресекаться.См.: Berryman J.
Compensation Principle in Private Law.1118раскрывают такие принципы, а не создают; правовые принципы имеютединую природу, имеют характеристики общности и абстракции; ониприменимы ко всем типам сторон в споре в различных областях права;способныустранитьэрозиюнациональногозаконодательстваиспособствовать гармонизации различных национальных правовых систем.Устойчивость частного права обеспечена тем, что оно базируется на общихпринципах, и главная задача правопорядка состоит в поиске их лучшейинтерпретации, сближении позиций их прочтения в национальных правовыхсистемах и обеспечения реализации основополагающих ценностей права втекущей общественной ситуации1.Основныепринципы,рассматриваемыесегодняевропейскимиавторами как в разрезе практики частного права, так и в контексте общейправочеловеческойтематики, —этопринципыравенства,неприкосновенности собственности, неприкосновенности частной жизни,свободы договора.
Принцип равенства, регулируемый как актами о правахчеловека, так и законодательством Европейского союза, подразумеваетзапрет дискриминации по каким-либо признакам и право каждого нааналогичные условия, что имеются и у других людей (при отсутствииважных причин субъекта для установления иных условий)2. В то же времяотмечается, что принципы частного права не могут быть сведены только кобеспечению основных прав человека, поскольку существуют и иныеценности(в частности,представляющиеколлективныеинтересы)формирующие частное право3.В отличие от отечественной суровой прямоты, последовательности иоднозначности в требовании признания принципами права только техположений, которые изложены в тексе действующего закона, западнойHesselink М.
![](https://s.studizba.com/z.php?f=/templates/si/i/noavatar.png&w=100&h=100&t=1"){kind=avatar}
