Диссертация (1173735), страница 29
Текст из файла (страница 29)
Левеллин понимал правовой принцип достаточно утилитарно как «обобщение,устанавливающее порядок, который может и должен быть использован для устранения изпрактики неправильных прецедентов и норм, которые не соответствуют целям правопорядка»(Llewellyn K. The Common Law Tradition. Deciding Appeals. 1960.
P. 38). Известно такжескандинавское направление правового реализма представленное учениями А. Хагерстрёма,К. Оливекроны и А. Росса. Скандинавская школа делала акцент на соотношении правовыхявлений с фактическими психологическими процессами конкретных людей. См.: Harris J. W. LegalPhilosophies. 2nd ed. Oxford, 2004. P. 100—108.12129на актуальных явлениях, и можно предполагать наличие норм, которые невосходятккакому-либообщемупринципу.Холмсупринадлежитзнаменитый афоризм, в полной мере выражающий скептицизм поотношению к концептуальным основам права, в целом характерный длязападной правовой школы: конкретные споры не разрешаются общимипринципами1.ПомнениюХолмса,бытиезаконанелогично,онососредоточено в опыте.
Закон охватывает многовековую историю развитиянации, и к нему нельзя относиться как к набору застывших аксиом.Существование определенных общих принципов права Холмс не отрицал,однако понимал их весьма своеобразно: каждый значимый правовойпринцип, выработанный судебной практикой, является в своей глубинерезультатом более или менее определенно понимаемой публичной политики;в более общем виде — неосознаваемым результатом инстинктивныхпредпочтений и неартикулированных убеждений, которые тем не менееподвержены публичному восприятию и анализу.
В ходе правоприменениявырабатываются новые подходы, в большей степени соответствующиетекущему моменту; обновляются их содержание и форма с учетом новойпочвы, на которой они приживаются, и процесс этот во многом являетсянеосознаваемым. Очевидно, что люди создают законы, кажущиеся имудобными, не особо беспокоя себя размышлениями, каким принципам правапротиворечит их законодательство, поэтому принцип, который посягает наэто удобство, найдет свое воплощение в постоянной практике, скорее всего,не сразу. Правда состоит в том, что закон всегда стремится к некоей цели, ноникогда ее не достигает. Он, с одной стороны, постоянно адаптирует изжизни новые правовые принципы, а с другой — постоянно удерживает те,что, будучи достоянием истории, еще не утратили актуальность.
Полностьюпоследовательным закон станет, лишь перестав развиваться. В этой связи длятого, чтобы знать, чем является закон сейчас, важно знать, чем он был ранее2.Philosophy of Law. Classic and Contemporary Readings. Ed. by L.May, J.Brown. Blackwell, 2010.
Р.199, 207.2Holmes O. W. The Common Law. 2nd ed. N. Y., 2004. Р. 1, 21, 93, 131.1130Вокругнаиболеесложнойкатегориисудебныхспоров —такназываемых «неясных дел», — сосредоточена в основном теоретическаяконцепция ученого, обоснованно считающегося еще одним классикомзападного правового позитивизма — Г. Харта. Харт, категорически отрицая,что действующие нормы права должны иметь непосредственную связь стребованиями морали и справедливости, признавал, что существуютпринципы, правила, стандарты, относящиеся к поведению человека, которыепринадлежат к области морали и делают поведение морально обязательным.Споры, подлежащие рассмотрению судами, возникают не в вакууме, а вмногоплановойсоциальнойсреде,включающейвсебяширокуюмножественность частных и общественных интересов, социальные иполитические цели, понятия морали и справедливости, — которые могутбыть в общих терминах сформулированы как принципы, стандарты инаправления правовой политики.
По сравнению с нормами принципы имеютболее широкий, общий, неспецифический характер; они более или менееочевидно восходят к неким целям или ценностям, рассматриваемым с некоейточки зрения в качестве желательных, и поэтому не только объясняют илиаргументируют содержание норм, которые происходят из них, но и вконечном счете вносят вклад в оправдание их существования. ПризнавалХарт и необходимость принципов или фундаментальных основ, которымдолжен соответствовать новый закон для того, чтобы иметь основание всуществующем законе. Харт сформулировал категории правил, образующих«каркас»правопорядка:1) запрещающихподстрахомнаказанияопределенные виды поведения; 2) обязывающих возмещать причиненныйвред;3) устанавливающихобязательств;порядок4) регламентирующихпередачиправ идеятельностьвозникновениясудов,призванныхфиксировать нарушения закона и определять порядок назначения и размерынаказаний и компенсаций; 5) определяющих порядок введения новых норм иотмены старых.131Следует отметить, что одним из ключевых звеньев теоретическойдоктриныХартаявляетсяпредположениеосуществованиинекоей«первичной нормы» или «нормы признания», которую под известным угломзрения можно рассматривать как первооснову действующих правовых норм:«локальная правовая система — это структура, состоящая из норм с«открытым текстом», имеющая свое основание в некоем правиле, первичномв том смысле, что оно формулирует набор критериев, позволяющихоценивать действительность всей иерархии норм, составляющих правовуюсистему.
Сама эта норма не нуждается в оценке своей юридическойдействительности, хотя последняя и может быть предметом критики состороныморали,исторической,социологическойииныхнаук.Существование этой нормы подтверждается признанием и использованиемнапрактикезаконодательными,правоприменительнымииправоохранительными органами единого набора критериев юридическойдействительности, а также общей приемлемостью такого определениязакона».
Первичные критерии действительности правовых норм и институтовопределенно должны, по мнению Харта, включать в себя принципысправедливости или существенные моральные ценности1.Правовой позитивизм, ставящий во главу угла легитимность иэффективностьпозитивногоналичногоправа,сталправовогопорядкапреобладающимиприменяемогонаправлениемимзападнойюридической мысли, однако не единственным ее направлением. Основнойальтернативойпозитивистских,«реалистических»,экономическихконцепций в правовой теории стали учения, продолжающие поиск истоков иважнейших оснований права в сфере морали и этики и разграничивать право«как оно есть» и право «каким оно должно быть». Известному теоретикуправа Л. Фуллеру принадлежит парадигма принципов юридической техники,соблюдение которых законодателем необходимо для действительностиHart H.
L. A. The Concept of Law. 2nd ed. Oxford, 1994. Р. 3, 94, 100—110, 168, 247, 259—260.Essays in Jurisprudence and Philosophy. Oxford, 1983. Р. 7, 62, 167, 359.1132законов1. Помимо этих принципов, Фуллер также формулировал принципысправедливости,действийвзаимности обязанностей;декларированнымправилам.соответствия официальныхФуллериспользовалпонятие«принципов внутренней морали права», любое отступление от которых онсчитал уроном достоинству человека как ответственного субъекта. Наряду сэтимученыйсделалважноезамечание:игнорированиепринциповзаконности может вызвать повреждение правовых институтов как таковых,даже если при этом не причиняется индивидуального вреда непосредственнов данный момент.
По его наблюдению, многие правовые системы, большие ималые, серьезно страдают от недостатка общих принципов2.Понятие правовых принципов нашло развернутое рассмотрение втрудах одного из наиболее известных и признанных западных теоретиков ифилософов права ХХ столетия — Рональда Дворкина, в частности, в егопрограммнойкниге —«О правахвсерьез»3.ИсследованиеДворкинасодержит жесткую критику правового позитивизма и утилитаризма,отвергающихсамуидеюсуществованиясубъективныхправ,непредусмотренных конкретными нормами позитивного законодательства(будь то писаный закон или судебный прецедент), и «относящимся снедоверием к любым онтологическим излишествам», в частности, к идееестественных прав. Сам Дворкин полагал, что люди могут обладать идругимиюридическимиправами,втомчислесамоочевиднымифундаментальным правом на равенство (право на равную заботу иуважение), а право так же зависит от философии, как от социологии иэкономики4.
Право ученый понимал как открытую систему, не сводимую кнекоему множеству стандартов любого рода. Анализируя роль судей вРечь идет, по сути, о принципах законотворчества и правоприменения, к которым Фуллер отнес:1) доступность законов; 2) неприемлемость ретроспективного регулирования; 3) понятность норм;4) непротиворечивость норм; 5) выполнимость требований, содержащихся в нормах;6) недопустимость чрезмерно частых изменений законов; 7) недопустимость разрыва междусодержанием норм и фактическим администрированием.2Fuller L.
The Morality of Law. London, 1969. Р. 22, 39, 47—48, 162, 209, 221.3Дворкин Р. О правах всерьез. М., 2004.4Дворкин Р. О правах всерьез. С. 10—12, 209.1133правоприменении, ученый задается вопросом — означают ли расхождения вихпрактике,чтосудьипо-разномупонимаютприродуисмыслосновополагающих правовых принципов, или что таких принципов вообщене существует? Ответ Дворкина состоит в том, что суть правоведениясоставляют не факты и тактики, а моральные принципы, и чтобы успешнорешать свои задачи, теория права должна четко сформулировать эти вопросыи решать их как вопросы моральной теории. Теория права, признающаяважность соображений принципа, не может останавливаться на простойфиксации связи между правовой и социальной практикой, но должна перейтик анализу и критике последней с позиции независимых критериевсогласованности и осмысленности.
Когда юристы спорят о праве, вособенности в сложных случаях, они прибегают к стандартам, которые нефункционируют как нормы права, а действуют как принципы, стратегии илистандарты иного рода1. Под принципами права Дворкин понимал всемножество стандартов, которые не являются нормами, которые следуетсоблюдать не потому, что они способствуют изменению или сохранениюнекоторой экономической, политической или социальной ситуации, а потомучто они выражают некоторые моральные требования (справедливости,честности и т.д.)2.Различие между принципами права и нормами права Дворкин проводилпо ряду признаков, в том числе формального характера и по методологии ихВ понимании Дворкина, принципы — это суждения о правах, в то время как стратегическиесоображения — это суждения о целях (Там же.
С. 132). В определенной степенипредшественником Дворкина в таком понимании правовых принципов можно считать другогоамериканского правоведа — У. Хохфелда, разработавшего учение об общих понятиях в праве(fundamental legal conceptions), которым корреспондируют правовые практики, устанавливающиеобщие принципы морали и гражданские права (см.: Hohfeld W. N. Fundamental Legal Conceptions asApplied in Judicial Reasoning. 1946).2Там же. С.
23—25, 32, 45—47. Дворкин ссылается на известные и получившие концептуальноезначение для американского правоприменения судебные решения. Так, в деле «Риггс противПалмера» 1889 г. суд отметил, что действие и сила всех законов и договоров могутконтролироваться фундаментальными принципами общего права. Никому не позволяетсяполучать выгоду обманным путем, извлекать пользу из совершенного им правонарушения,основывать какое-либо требование на собственном противозаконном поступке или приобретатьсобственность благодаря преступлению. В деле «Геннигсен против Блумфильд Моторс Inc.»1960 г. установлен фундаментальный принцип о недопустимости использования судов в качествеорудия несправедливости и пристрастности (по сути, о недопустимости злоупотребления правамис использованием судебной системы).1134применения.
![](https://s.studizba.com/z.php?f=/templates/si/i/noavatar.png&w=100&h=100&t=1"){kind=avatar}
