Диссертация (1173735), страница 28
Текст из файла (страница 28)
Политическая культура зрелой демократиивключает в себя не только ценности и убеждения живущих ныне граждан, но и историюинституализации и совершенствования таких ценностей и убеждений (Lucy W. What’s Private aboutPrivate Law? The Goals of Private Law. Р. 48, 68). Это может показаться удивительным, но еще вначале XVIII в. английские юристы уверенно формулировали ту сущность права иправоприменения, которая, на наш взгляд, сохраняет актуальность всегда: общая природа правакак таковая должна приспосабливаться к условиям жизни, потребностям и удобству тех людей,которыми и для которых право применяется (Hale M.
The History of the Common Law of England.London, 1716. P. 57). В этом емком и глубоком суждении выражено самое важное: признание каксуществования первоосновы права, определяющей его сущность и задачи, так и необходимости еепостоянной адаптации к актуальным фактическим условиям и потребностям общества.3Hanson S. Legal Method, Skills and Reasoning. N.Y., 2010. Р.
240, 242.4Stone J. The Province and Function of Law. P. 169, 197. Д. Стоун отмечает, что попыткираспространять один и тот же принцип права на все схожие случаи без учета особенностейконфликтующих интересов в конкретных случаях обречены на неудачу.1126Начиная с И. Бентама в теории и практике применения общего праванаиболее явственно стала проявляться новая тенденция — вместо поискаосновных направляющих для юридической мысли в канонах Церкви иустановленных Богом моральных законах во главу угла было поставленоотыскание рациональных оснований, стабилизирующих правоприменение,повышающих его качество и универсальность. В этой связи особую рольприобрели как процесс вдумчивого и квалифицированного толкования ужесуществующего правового наследия в его преломлении к конкретнымказусам с обновлением по мере необходимости интерпретации этогонаследия или самого его содержания — т.н.
«legal reasoning», так и егорезультаты — более или менее ясно сформулированные правовые концепцииипринципы.С учетомсугубопрактическойориентированностианглосаксонской теоретической школы1, формулирование этих концепций ипринципов главной своей целью имело оптимизацию судебной практики.Понимание принципов права, их формулировка и использованиеобладаютванглосаксонскойсистемесущественнойспецификой,прослеживаемой как в научной доктрине, так и в сфере практическогоправоприменения.
Эта специфика во многом обусловлена тем, что в доктринебританскогоутилитаризма,изатембравшаяамериканскогоначаловправатрудахвозобладаланаиболееконцепцияизвестныхиортодоксальных ее представителей — И. Бентама и Д. Остина. Первый ввел вобиход главный и универсальный принцип утилитаризма — «принциппользы»: значимость любого общественного явления, любой практикиопределяется тем, какую суммарную пользу и какой суммарный вред ониспособны повлечь в конечном счете; итоговым умножением общегоблагосостояния и благополучия, «наибольшим счастьем наибольшегоколичества людей». Соответственно этому базовому принципу Бентампонимал оптимальную с его точки зрения деятельность законодателя иЭта практическая ориентированность академической школы сохраняется и сейчас: основнымпоказателем уровня теоретических разработок правоведов университета Оксфорда официальноявляется цитируемость их научных текстов в судебных решениях и нормах законодательства.1127судов1.Следствиемэтогоподходасталопреобладаниеправовогопозитивизма, наиболее ясно и просто выраженного в учении второго, —понимания права также исключительно в утилитарных целях и достаточнопримитивно — как должным образом легитимированного общеобязательногоприказа, установленного в интересах всего общества для пресечения иисключения нежелательного для общества поведения2.
В то же время Д.Остин признавал существование принципов, понятий и определений, общихдля различных правовых систем, образующих понятие общей теории праваили общих принципов позитивного права. Некоторые из этих принципов, впонимании Остина, носят необходимых характер, поскольку для обеспечениялогического единства системы права они должны быть ее обязательнойчастью3.Нарядуспринципоммаксимальнойобщейпользыосновныенаправления развития западной школы права стал определять принцип,Там же.
С. 281.См.: Bentham J. An Introduction to the Principles of Morals and Legislation. Burns and Hart, 1970 ;Austin J. The Province of Jurisprudence Determined. 1954. Как отмечает Г. Харт, Бентам и Остинпоследовательно настаивали на том, что следует с максимально возможной ясностью отличатьзакон, каким он является, от закона, каким он должен быть. Бентам утверждал, что основанияправовой системы следует искать не в какой-либо теории морали и этиологии, они ясно выраженыв морально-этически нейтральных понятиях общей склонности к подчинению сувереннойлегислатуре. Утилитаристский подход разделения права и морали рассматривался автором какнечто, способное позволить юристам добиться нового уровня ясности в понимании предмета(Hart H. L.
A. Essays in Jurisprudence and Philosophy. Oxford, 1983. Р. 50, 55, 147). С. С. Алексеевопределял учение Остина как простейшую модель позитивизма: они исходит как приказ отнекоего суверена; судьи создают новые или изменяют старые нормы, суверен либо молчаливопризнает это нормотворчество, либо отвергает его. По мнению ученого, неприемлемость этогоподхода обусловлена тем, что в современном обществе управление плюралистично, и не всегдаможно определить, обладает ли та или иная группа влияния свойствами суверена.
См.:Алексеев С. С. Восхождение к праву. С. 40.Сходное упрощенно-рациональное понимание права присуще представителям направленияэкономического анализа закона, исходящим из предположения, что все взаимодействия людей посвоей природе рациональны; хотя они и критикуют утилитаризм (в частности, за то, что людипонимаются не в качестве индивидов, а в качестве клеток всеобщего социального организма; чтотеория максимизации общественного благосостояния допускает и абсолютизирует исключительноспорную концепцию распределения материальных благ; что утилитаризм не обладаетобъединяющими право и правоприменение принципами). Задача правовой теории, отмечаетР. Познер, — восстанавливать сущность аутентичных правовых принципов, избавляя их отутративших актуальность в текущих условиях временных наростов и адаптируя их к современнымпотребностям; для применения рассуждения по аналогии аналитик должен выделить правовойпринцип из предыдущих судебных решений по делам, имеющих сходство с рассматриваемым;судья должен учитывать прошлое, не придавая ему преобладающего над настоящим значения.См.: Posner R.
A. Frontiers of Legal Theory. Cambridge, 2004. Р. 35, 97—98, 102, 164—165, 195.3Austin J. Lectures on Jurisprudence. 1869. Р. 705—918.12128сформулированный другим авторитетным мыслителем — Д. Миллем:«единственным основанием, по которому человечество уполномочено, будьто индивидуально или коллективно, вмешиваться в свободу действий любогоиз своих представителей, это самозащита; единственная цель обоснованногоприменения власти против любого из членов цивилизованного обществавопреки его воле — это предотвращение вреда для остальных членовобщества»1.Следует особо отметить, что в правовых учениях на Западе вообще ина англосаксонском Западе в частности альтернативой юснатурализму,помимо рационализма и позитивизма, стал релятивизм: вопрос о том, чтохорошо или плохо с моральной точки зрения, должен решаться взависимости от конкретных условий конкретного общества, применительно ккоторому он ставится.Специфическое понимание принципов права присуще правовомуреализму —направлению,поставившемувоглавууглаэмпиризмправоприменения, в частности, практику судов.
Один из наиболееавторитетных, если не сказать — легендарных правоведов англосаксонскойшколы О. Холмс, ставший, по сути, основателем традиции правовогореализма2, разделял критическое отношение к естественному праву, считая,что позитивный закон не может быть выведен из всеобщего моральногозакона (моральные пристрастия не должны иметь влияние на наш разум привынесении правовых оценок); по его убеждению, основа закона должна бытьэмпирической; будучи практическим явлением, закон должен основыватьсяMill J. S. On Liberty in Utulitarianism, Liberty and Representative Government.
1960. Р. 72—73.Правовой реализм противопоставлял «книжному праву» «право в действии», признаваяподлинную ценность лишь за последним. Наиболее известными последователями Холмса нанаправлении американского «судоцентричного» правового реализма были Д. Грей, К. Левеллин иД. Франк.
![](https://s.studizba.com/z.php?f=/templates/si/i/noavatar.png&w=100&h=100&t=1"){kind=avatar}
