диссертация (1169769), страница 38
Текст из файла (страница 38)
Подробнеесм.: Heldrich A. Internationale Zuständigkeit und anwendbares Recht. Berlin : Walter de Gruyter & Co., 1969. S. 20.336Wagner G. Op. cit. S. 373.337Lindenmayr B. Op. cit. S. 249–250.156неубедительным. Более того, очевидным недостатком применения lex foriк вопросам формы соглашения является разделение права, применимого к формеосновного договора, и права, применимого к форме оговорке, содержащейсяв этом же самом договоре. Применение lex fori может повлечь за собой ситуацию,при которой форма основного договора и форма оговорки о подсудности,содержащаяся в нем же, будут подчинены различным правопорядкам. Иныенедостатки применения lex fori были изложены выше в разделе о материальнойдействительности (гл.
2, пар. 2.1.2, п. 1). Указанные выше недостатки в полноймере имеют место, в том числе при применении указанной коллизионной нормык форме соглашений.2.Применениеправастранысуда,судкоторогоуказанв соглашении в качестве компетентного по рассмотрению спора (law of theforum prorogatum, lex fori des prorogierten Gerichts, lex fori prorogati).На допустимость применения lex fori prorogati к форме соглашений указанов отчете по применению Гаагской конвенции 2005 г. В отчете отмечается, что еслинациональное право государства – участника Конвенции, суд которого указанв соглашении в качестве компетентного, предъявляет менее строгие требованияк форме соглашений, чем Гаагская конвенция 2005 г., и такое соглашение являетсядействительным с точки зрения формы по праву этого государства, то судгосударства – участника Конвенции может признать за соглашением наличиеюридической силы338.
Дополнительно отметим, что в отличие от регулированияматериальной действительности соглашений в отчете не указано, следует липонимать формулировку «национальное право государства – участника конвенции,суд которого указан в соглашении в качестве компетентного» (national law of thechosencourt), какотсылку толькокматериальному праву илитакжек коллизионному праву этого государства. Поскольку в данном случае (в отличие отпар.
125 отчета, касающегося материальной действительности) указано на338Hartley T., Dogauchi M. Explanatory Report on the 2005 Hague Choice of Court Agreements Convention.2013. Para. 110.157необходимость применения «национального права» (а не просто права), то следуетисходить из того, что речь идет только о материальном праве, а не о коллизионном.Говоря о применении права страны суда, особо стоит рассмотретьситуацию, при которой согласованный суд и суд, в который истец фактическиобратился, не совпадают. В таком случае возникает вопрос о том, какое правоподлежит применению к форме соглашения: право страны суда, суд которогоуказан в соглашении в качестве компетентного по рассмотрению спора, или правостраны суда, в суд которого истец фактически обратился? Германскийисследователь Х.
Шак (H. Schack) предлагает руководствоваться правом странысуда, суд которого фактически рассматривает спор: «Форма, предусмотреннаягерманским правом (§§ 38, 40 ГПУ), требуется и тогда, когда оговоренныйсторонами иностранный суд допускает заключение соглашения о пророгации безсоблюдения какой-либо формы вообще»339.Представляется, что в таком случае истец может намеренно обратитьсяв несогласованный форум, поскольку по lex fori несогласованного форумасоглашениебудетпризнанонедействительным,и,такимобразом,несогласованный форум будет обладать компетенцией по рассмотрению спора посуществу.
Сказанное является примером forum shopping и не отвечает ниинтересам сторон, ни интересам оборота. Возможным выходом в такой ситуациимогло бы стать применение альтернативной коллизионной нормы, в силу которойформа соглашения о международной подсудности подчиняется праву странысуда, рассматривающего спор (lex fori). Однако соглашение не может бытьпризнано недействительным вследствие несоблюдения формы, если соблюденытребования права страны суда, суд которого указан в соглашении в качествекомпетентного (lex fori prorogati).Иные недостатки применения lex fori prorogati, в том числе для опционныхи асимметричных соглашений, были изложены выше в разделе о материальнойдействительности (гл.
2, пар. 2.1.2, п. 2). Изложенные недостатки также имеютместо в случае применения указанной коллизионной нормы к форме соглашения.339Шак Х. Указ. соч. C. 218.1583. Применениеправастранысуда,судыкотороголишаютсякомпетенции по рассмотрению спора (lex fori derogati).Если выбранный сторонами суд совпадает с судом, который и в отсутствиесоглашения обладал бы компетенцией по рассмотрению спора в соответствиис общими правилами международной подсудности, то факт наличия соглашенияне имеет решающего значения. Как при наличии, так и при отсутствиисоглашения спор подлежит компетенции судов одного и того же государства,посколькуобщаяидоговорнаямеждународнаяподсудностьсовпадают.Напротив, если суд, указанный в соглашении, отличается от суда, которыйобладал бы компетенцией в отсутствие соглашения (то есть налицо изменениемеждународной подсудности на основании соглашения сторон), то вопросо действительности соглашения имеет решающее значение.В германской доктрине340 была высказана точка зрения, согласно которойформа соглашения подлежит установлению на основании права того государства,суды которого лишаются компетенции (то есть применимым является lex foriderogati или право государства, суды которого обладают компетенцией порассмотрению спора в соответствии с общей международной подсудностью).Например, если стороны, которые в соответствии с правилами общеймеждународной подсудности подлежали бы компетенции германских судов и приэтомоднаизстороннеявляетсяпредпринимателем,договариваютсяо компетенции судов США, то в силу lex fori prorogati для такого соглашения нетребуется соблюдения какой-либо формы.
Напротив, в силу lex fori derogatiформа соглашения зависит от субъектного статуса сторон соглашения, посколькугерманскоезаконодательствоособымобразомзащищаетинтересынепрофессиональных участников оборота (§38 ГПУ). По мнению Б. Линденмайр(B. Lindenmayr), политико-правовая цель §38 ГПУ требует, чтобы в таком случаеформа соглашения определялась на основании lex fori derogati, то есть в целяхзащиты интересов более слабой стороны соглашения должны быть соблюденыповышенные требования германского законодательства, предъявляемые к форме340Lindenmayr B.
Op. cit. S. 252–253.159соглашений. Ведь выбор сторонами места рассмотрения спора может бытьоснован на сугубо практических соображениях (удобство с территориальнойточки зрения, нейтральность, профессионализм судей и т. п.). В таком случаеу соглашения гораздо больше связи с правом того государства, суды которогообладаюткомпетенциейнаоснованииправилобщеймеждународнойподсудности, чем с правом того государства, суды которого были выбранысторонами случайно или из сугубо практических соображений.Однако существенным недостатком применения lex fori derogati является то,что из-за положительного конфликта юрисдикций соглашение может влечь за собойдерогацию компетенции судов нескольких правопорядков.
В таком случае формасоглашения подлежала бы установлению одновременно на основании праванескольких государств, что может влечь за собой практические сложностии противоречия.4. Применение права государства, в котором испрашивается признаниеи приведение в исполнение решения иностранного государственного суда,компетенция которого по рассмотрению спора была основана на соглашениисторон о международной подсудности (lex fori executionis).В соответствии с Регламентом № 1215/2012 и Гаагской конвенцией 2005 г.форма соглашения не подлежит повторной проверке на этапе признанияи приведения в исполнение решения иностранного государственного суда,поскольку форма соглашения определяется исключительно на основаниинаднациональных унифицированных норм прямого действия.
Таким образом,коллизионная проблема при таком подходе исключается.При отсутствии возможности обращении к прямому методу регулирования,основанномуи материальнаянаунифицированныхдействительностьнормах,представляется,соглашения,формачто,каксоглашенияо международной подсудности, установленная судом, указанным в соглашении,также не должна проверяться со стороны судов государства, на территориикоторого необходимо получить юридический эффект иностранного решения.160Более подробно данный вопрос о недостатках применения lex fori executionis былрассмотрен выше (гл. 2, пар.
2.1.2, п. 3).5. Применение кумулятивной коллизионной нормы.ВофранцузскойдоктринеисследовательницаЭ. Гаудемет-Таллон(H. Gaudemet-Tallon)341 высказала предложение определять форму соглашения нетолько по праву суда, суд которого рассматривает спор, но и одновременно поправу всех государств, международная подсудность которых затрагиваетсясоглашением и спором.
![](https://s.studizba.com/z.php?f=/templates/si/i/noavatar.png&w=100&h=100&t=1"){kind=avatar}
