диссертация (1169769), страница 33
Текст из файла (страница 33)
была одобрена Европейским советом от имени Европейского союзарешением от 04 декабря 2014 г., см.: Council Decision of 4 December 2014 on the approval, on behalf of the EuropeanUnion, of the Hague Convention of 30 June 2005 on Choice of Court Agreements. 2014/887/EU. URL: http://eurlex.europa.eu/legal-content/EN/TXT/HTML/?uri=CELEX:32014D0887&from=EN.Гаагскаяконвенция2005 г.вступилавсилудлястранЕС(заисключениемДании)01октября2015 г.URL:https://www.hcch.net/en/instruments/conventions/status-table/?cid=98 (date of access: 16.04.2019).286Blackaby N., Partasides C., Redfern A., Hunter M.
Op. cit. P. 160.1361. Если стороны выбрали применимое право к арбитражной оговорке(express choice of law), то должно применяться это право, даже если оно несовпадает с правом, применимым к основному договору.2. Если стороны прямо не выбрали право, применимое к арбитражнойоговорке, то необходимо проверить, имеется ли подразумеваемый выбор права(implied choice of law).В качестве подразумеваемого выбора права можно рассматривать право,применимое к основному договору, поскольку целесообразно исходить изпрезумпции о том, что стороны хотели подчинить весь договор (включаяарбитражную оговорку) одному правопорядку.
Поддерживается этот подходи в некоторых англо-американских доктринальных источниках287.Однако применение lex causae к арбитражному соглашению в качествеподразумеваемого выбора применимого права не является единственнымвозможным вариантом. По мнению других исследователей и практиков, не lexcausae, а право места арбитража (lex arbitri) должно рассматривается в качествеподразумеваемого выбора права к арбитражной оговорке288. Такой подход, поутверждению ряда исследователей, в большей степени соответствует ст. V (1) (a)Нью-Йоркской конвенции 1958 г.2893.
Еслиневозможноустановитьприменимоеправоспомощьюподразумеваемого выбора, то необходимо применять право, с которым287Ibid. P. 158–161 ; Lew J. D. M., Mistelis L. A., Kröll S. Op. cit. Para. 6–23.Подробнее см.: Glick I., Niranjan V. Op. cit.289Указанная статья устанавливает, что в признании и приведении в исполнение арбитражного решенияможет быть отказано по просьбе той стороны, против которой оно направлено, только если эта сторона предоставиткомпетентной власти по месту, где испрашивается признание и приведение в исполнение, доказательства того, что<…> соглашение недействительно по закону, которому стороны это соглашение подчинили, а при отсутствиитакого указания – по закону страны, где решение было вынесено. Данная норма не касается вопросов оценкисоглашения на этапе разбирательства в арбитраже, но лишь регулирует вопросы, связанные с проверкойдействительности соглашения государственным судом в случае спора о признании и приведении в исполнениеарбитражного решения.
Ввиду сказанного в зарубежной доктрине указывается, что конвенция сама себе неисключает возможности проверки действительности арбитражного соглашения на основании lex causae на этапеарбитражного разбирательства.Недостатком такого подхода является возможная проверка действительности арбитражного соглашения наэтапе арбитражного разбирательства на основании lex causae, а на этапе приведения арбитражного решенияв исполнение на основании lex loci arbitri.
В результате применение права различных государств может повлечьпротиволожные выводы о действительности/недействительности одного и того же арбитражного соглашения.Подробнее см.: Lew J. D. M., Mistelis L. A., Kröll S. Op. cit. Para. 6-32, 6-71.288137арбитражное соглашение имеет наиболее тесную и реальную связь (closest andmost real connection).Таким правом многие исследователи предлагают считать lex arbitri. Инымииндикаторами могут быть: место заключения арбитражного соглашения; право,применимое к основному обязательству; право государства, в которомпотребуется признание и приведение в исполнение арбитражного решения290.Инойподходпоколлизионномурегулированиюдействительностиарбитражного соглашения представлен в ст.
178 (2) Закона Швейцарии о МЧП.Указанныйзаконпредусматривает,чтоматериальнаядействительностьарбитражного соглашения определяется на основании права, выбранногосторонами, либо права, применимого к основному договору, либо на основаниишвейцарского права. Указанное положение представляет собой альтернативнуюколлизионную норму с закрытым составом. При таком регулировании четко заданжелательныйматериально-правовойрезультатввидематериальнойдействительности арбитражного соглашения, на предмет соответствия которомупроверяется каждый из правопорядков, к которому отсылают альтернативныепривязки.
Иными словами, применимость того или иного права зависит отположительного или отрицательного ответа на сформулированную задачу,котораяпреследуетпризнанияимеющегосяарбитражногосоглашениядействительным (principle of presumptive validity)291.Подход французской доктрины и практики основан на ином принципе –принципе делокализации арбитражного соглашения, в силу которого применимоеправо подлежит установлению лишь на основании намерения сторон и безнеобходимости обязательного применения какого-либо национального права(common intention of the parties without necessarily referring to a state law)292.Таким образом, так же, как в отношении материальной действительностисоглашенийомеждународнойподсудности,вотношенииарбитражныхсоглашений имеется целый ряд аргументов и контраргументов относительно290291Подробнее см.: Lew J.
D. M., Mistelis L. A., Kröll S. Op. cit. Para. 6–65, 6–68.Miles W., Goh N. Op. cit. ; Born G. B. International Commercial Arbitration. Kluwer Law International, 2014.Сhapter 4.292Lew J. D. M., Mistelis L. A., Kröll S. Op. cit. Para. 6–65.138целесообразности либо, наоборот, недопустимости распространения на них права,применимого к основному договору. Сложность поиска наиболее оптимальногоколлизионногорешенияобусловленасмешаннойправовойприродойрассматриваемых соглашений и их автономным характером.
Связь соглашенийс основным договором, с одной стороны, и одновременно с местом рассмотренияспора, с другой стороны, предопределяет влияние на них как lex causae, так и lexfori (lex arbitri для арбитражных соглашений).8. Применение теории характерного исполнения.В международном частном праве исследуемых правопорядков широкораспространенаконцепцияколлизионногорегулированиядоговорныхобязательств, которая в литературе получила название теории характерногоисполнения (characteristic performance, charakteristische Leistung).
В соответствиис указанной концепцией для нахождения правильного решения коллизионнойпроблемы в области договорных обязательств требуется изучение функциидоговора с особым учетом его специфических социальных целей. На вопрос,в какомгосударствесосредоточенасоциально-правовая(socio-legal)сферадоговора, следует отвечать, сконцентрировавшись на тех правах и обязанностях издоговора, которые характеризуют его социальную функцию. Таким образом, дляправильной локализации договорного обязательства необходимо определить, какоегосударство является центром притяжения правоотношения (centre of gravity of thelegal relationship), характеризующим социально-экономическую (а вслед за этими правовую) функцию конкретно взятого договора293.
Теория характерногоисполнения может быть сформирована следующим образом: «В отсутствиесоглашения сторон о выборе применимого права к договорному обязательствуподлежит применению право страны, где ведет коммерческую деятельность илиимеетобычноеместопребывания сторона,осуществляющаяисполнениехарактерного обязательства (продавец, арендодатель, исполнитель и т.
п.)»294. Приэтом в зарубежной доктрине более поздние авторы «предлагают считать, что293294Асосков А. В. Коллизионное регулирование договорных обязательств. С. 369.Там же. С. 372–373.139в зависимости от разновидности договора в качестве коллизионной привязкиможет применяться как право места нахождения стороны, осуществляющейхарактерноеисполнение,такиправоместаисполненияхарактерногообязательства»295.Всовременномроссийскомправетеорияхарактерногоисполнениязакреплена в ст. 1211 части третьей ГК РФ: «Если иное не предусмотренонастоящим Кодексом или другим законом, при отсутствии соглашения стороно подлежащем применению праве к договору применяется право страны, где намомент заключения договора находится место жительства или основное местодеятельности стороны, которая осуществляет исполнение, имеющее решающеезначение для содержания договора».Если применить концепцию решающего исполнения для коллизионногорегулирования материальной действительности соглашений о международнойподсудности,тостороной,котораяосуществляетисполнение,имеющеерешающее значение для содержания соглашения о международной подсудности,будет являться истец296.
![](https://s.studizba.com/z.php?f=/templates/si/i/noavatar.png&w=100&h=100&t=1"){kind=avatar}
