диссертация (1169696), страница 34
Текст из файла (страница 34)
URL:https://gsl.org/ru/offshore/оффшор-и-Интернет-бизнес/ (Дата обращения: 23.11.2017)149средств коммуникации и транспортного сообщения, в том числе Интернета,привело к разъединению места причинения и места наступления вреда: «Развитиесовременных технологий, … , в особенности Интернета, приводит к частомувозникновению ситуаций, когда место совершения действия не совпадает с местомнаступления вредоносного результата, причиненного этим действием»235.
С этимтрудно не согласиться. Однако не все национальные законодатели учитывают этопри внесении изменений в коллизионное регулирование, указывая на возможностьприменения права места наступления последствий. И, к сожалению, не всезаконодатели выделяют в отдельную группу обязательства, возникающие сиспользованием сети Интернет. Даже разработчики Регламента Рим II не выделялиотношения, связанные с причинением вреда в сети Интернет в отдельный видвнедоговорных обязательств для целей установления специальной коллизионнойпривязки.Это следовало сделать хотя бы в части деятельности СМИ в сети Интернет.Такая неурегулированность опасна не только для обычных потребителей и лиц,потерпевших вред, причиненный СМИ в сети, но и для самих СМИ, фактическихили потенциальных делинквентов.
Пояснительная записка к Регламенту Рим IIуказывает, что предсказуемость и возможность предвидеть право, применимое котношению являются чрезвычайно важными для СМИ236. В такой ситуации ни прикаких условиях нельзя допускать безграничную предвидимость, то естьпотенциальную возможность применения права любой страны в связи собщедоступностью сети Интернет. То, что в Регламенте Рим II делинквентам,являющимся СМИ и причинившим вред посредством публикации в сети Интернетне предоставлена возможность возражать против применимого права со ссылкойна то, что они не предвидели и не могли предвидеть связь с юрисдикцией местанаступления вреда, крайне негативно сказывается на их положении. Фактическиэто приведет к тому, что в отношении одного и того же материала,235Забелова Л.Б.
Комментарий к VI разделу ГК РФ [Электронный ресурс]. URL:http://www.ville.ru/laws/gk/lawgk1219.html (Дата обращения: 23.11.2017)236Research Handbook on EU Private International Law / P. Stone, Y. Farah (ed.). Cheltenham (UK): Edward ElgarPub, 2015. P. 317.150опубликованного одними и теми же лицами, будут потенциально применимыправовые режимы практически всех стран мира, что подвергает риску свободужурналистской деятельности и свободу слова237.Есть, однако, страны, в которых законодатель при кодификации норм МЧПвыделил регулирование отношений, связанных с сетью Интернет, в отдельнуюспециализированную норму.
В качестве примера приведем формулировку ст. 35Кодекса МЧП Турции: «Претензии, вытекающие из нарушения личных правсредствами массовой информации, такими как … Интернет … подлежатрегулированию, избранным пострадавшей стороной: а) законом места обычногопроживанияпострадавшейстороны,еслисторона,причинившаяущерб,предполагала, что ущерб наступит в этой стране, … в) законом страны, в которойущерб был причинен, если сторона, причинившая ущерб, могла предполагать, чтоущерб наступит в этой стране»238 [выделено автором].Турецкий законодатель, таким образом, прямо ограничивает возможностьприменения права страны, не имеющей территориальной связи с делинквентом,способностью последнего предвидеть потенциальное наступление вреда натерритории такой страны.Помимо традиционного — о распределении бремени доказывания, такаяформула вызывает два основных вопроса: насколько узко следует пониматьсловосочетание«вэтойстране»икакдоказыватьвозможностьлибоневозможность предвидеть наступления вреда с учетом того, что Интернет —всемирная сеть, доступная из большинства стран мира.
По поводу первого изпоставленных вопросов следует пояснить: нужно ли доказывать предвидимостьнаступления вреда именно, например, в Австралии, или в любой стране вообще, втом числе в Австралии, и это возвращает нас ко второму вопросу. Выше ужеупоминались различные способы установления возможности предвидения с тойили иной степенью достоверности: языковые тесты, различные территориальные237Ibid. P.
318.Турецкий Кодекс 2007 г. о международном частном праве и международном гражданском процессе[Электронный ресурс] / Пер. Л. Берестень // Журнал Международного Частного Права. № 3 (65). 2009. ВШЭ. ПроектЗаконодательство стран Европы. URL: https://pravo.hse.ru/data/2016/04/05/1126272656/Турция%202007.pdf (Датаобращения: 23.11.2017)238151ограничения доступа к сайту, идея всеобщей предвидимости — потенциальногоосознания того, что информация доступна в любом государстве.Есть множество других точек зрения на указанную проблему. Например, вдоктрине упоминается концепция «генерального иностранного элемента»239: «еслив Интернет-правоотношении отсутствует "генеральный иностранный элемент", товопрос о применимом праве ставиться не должен и спор из такого правоотношениядолжен разрешаться по праву страны суда»240. Следует пояснить, что подгенеральным иностранным элементом понимается иностранный субъект. Сутьконцепции в том, чтобы не поднимать вопрос применимого права в том случае,если оба субъекта правоотношения принадлежат к одной юрисдикции.
Цельзаконодателя в данном случае — устранение того, что можно было бы считатьложными коллизиями.Ограничение перечня видов иностранного элемента лишь субъектнымсоставом встречается, в частности, в конвенциях для точного определения сферыприменения.Например,вВенскойконвенции1980годаодоговорахмеждународной купли-продажи товаров в качестве условий примененияуказывается нахождение коммерческих предприятий сторон на территории разныхстран (статья 1)241. Еще такое понимание иностранного элемента было характернодляпредшествующейредакциироссийскогозакона«Омеждународномкоммерческом арбитраже»242, где также для определения компетенции арбитражана разрешение коммерческого спора в качестве единственного критериятрансграничного характера спора указывался субъект отношений (в том числе и ввиде наличия иностранных инвестиций).В современном коллизионном регулировании заметна тенденция к тому,чтобы в большом количестве видов отношений применять право, являющееся239См., например: Мальцев А.С.
Коллизионно-правовое регулирование трансграничных правоотношений,возникающих в процессе электронного взаимодействия [Электронный ресурс] : дис. … канд. юрид. наук. М., 2007.URL:http://lawtheses.com/kollizionno-pravovoe-regulirovanie-transgranichnyh-grazhdansko-pravovyh-otnosheniyvoznikayuschih-v-protsesse-elektronnog (Дата обращения: 24.01.2017)240Там же.241См. Конвенция ООН о договорах международной купли-продажи товаров [Электронный ресурс] //Проект CISG.Russia, 1999–2017.
URL: http://www.cisg.ru/ (Дата обращения: 23.11.2017)242Закон РФ от 7 июля 1993 г. N 5338-I "О международном коммерческом арбитраже" [Электронныйресурс]. Доступ из справочно-правовой системы «КонсультантПлюс».152общимдлясторон,домицилированныхилиинымобразом(например,гражданством) юридически связанных с территорией одного и того же государства.Концепция «генерального иностранного элемента» вполне укладывается в такуютенденцию.Однако можно говорить о чрезмерном упрощении при попытке устранитьколлизионную проблему таким образом.
Можно было бы даже усмотреть в этомпроявление империалистического подхода: государство стремится урегулироватьсвоим национальным правом отношения между субъектами, имеющимиустойчивую правовую связь с этим государством (гражданство, подданство,домицилий), вне зависимости от того, с территорией какой страны фактическисвязаны сами эти отношения. Кроме того, применительно к отношениям,возникающим в сети Интернет, такой подход может приводить к использованиюнеэффективного регулирования, применения которого стороны стремилисьизбежать, локализуя отношения в иной юрисдикции.
Ведь не секрет, чтоэффективное Интернет-регулирование присутствует в очень небольшом числегосударств. Кроме того, исходя из идеи ограничения иностранного элемента лишьсубъектом, законодатель лишит стороны права на автономию воли во всехостальных случаях, что опять же возвращает нас к уже упомянутому провалупопытки избежать неэффективного регулирования отношений, возникающих всети Интернет.Чтокасаетсяпредвидимостипритакомвосприятиигенеральногоиностранного элемента, то с одной стороны, если оба участника имеют правовуюсвязь с одним государством, то нет необходимости устанавливать критерийпредвидимости, так как каждый из них обоснованно предвидит применение правастраны суда.
Однако, во-первых, не совсем ясно, как поступать в тех случаях, когдасубъекты все-таки относятся к разным юрисдикциям. Потенциально предвидетьприменение любого права? Во-вторых, не всегда можно с достоверностью выявить,к какой юрисдикции относится тот или иной участник отношений.
В сети прииспользовании определенных ресурсов пользователь может отнести себя к любойюрисдикции, проверка не будет осуществляться. Если случайным или намеренным153образом выбранная юрисдикция, не соответствующая действительности, совпадету двух пользователей, являющихся сторонами обязательственного отношения,следует ли применять право страны суда, в который один из них обратился зазащитой нарушенных прав, мотивируя это тем, то оба субъекта аттрибутируют себяк одной юрисдикции и должны были предвидеть применение права страны суда?Кроме того, понятие иностранного субъекта достаточно широко и можетбыть истолковано неоднозначно.
Неясно, каким образом определять, является литот или иной субъект иностранным. Возможно, если законодатель все же склонитсяк идее использования генерального иностранного элемента для упрощениярегулирования Интернет-отношений, ему придется дополнять формулировкуспециальным определением иностранного субъекта применительно к отношениям,возникающим в сети.
![](https://s.studizba.com/z.php?f=/templates/si/i/noavatar.png&w=100&h=100&t=1"){kind=avatar}
