диссертация (1169696), страница 37
Текст из файла (страница 37)
Тем не менее, врезультате внимательного изучения указанной теории, мы приходим к выводу означительном сходстве таковой с критерием предвидимости в большинствеаспектов.Былирассмотреныслучаинормативногозакреплениякритерияпредвидимости в национальных и международных источниках с установлениемособенностей использованных формулировок. В Германии и Франции критерийпредвидимости устанавливается иначе и более точечно, нежели в ВенскойКонвенции. В данных правопорядках закрепляется как идея предвидимого164нарушения, позволяющая приостановить исполнение, но не расторгнуть договор,так и критерий предвидимости для ограничения объема ответственности и размеравозмещаемых убытков.Применительно к первой разновидности, можно сказать, что в изучаемыхнациональныхправопорядкахотсутствуетявнымобразомустановленнаяобязанность лица, прибегающего к приостановке исполнения, уведомить об этомконтрагента, что мы полагаем негативным.Во второй разновидности критерия существуют значительные особенности.ФГК и ГГУ связывают критерий предвидимости с фактором вины.
ГГУ вменяет вобязанность осведомленной стороне сообщать о непредвидимых обстоятельствахконтрагенту, в противном случае возлагая на нее вину за неосведомленностьнеисправной стороны. По мнению французского законодателя, вина в формеумысла неисправной стороны исключает возможность применения критерияпредвидимости к уменьшению суммы возмещения, что представляется не совсемкорректным в рамках общей идеи о равенстве сторон.
Неосведомленность стороны,действующей разумно, о возможных последствиях своих умышленных действийлишает ее возможности соизмерять свои действия с потенциальным результатом ипринимать обоснованное решение в отношении своего поведения, что создаетнеравенство, поскольку другая сторона такой возможностью обладает.Если говорить о введении критерия предвидимости в российскоерегулирование, то за основу следовало бы взять модель, предложенную Венскойконвенцией, поскольку она является более гибкой и более разработанной.
Наосновании изучения практики судов по применению критерия предвидимости втом виде, в котором он закреплен в национальном регулировании и в Конвенцииудалосьустановитьосновныесложности,скоторымисталкиваетсяправоприменитель. Большая часть таковых объясняется затруднительностьюдоказывания непредвиденности тех или иных последствий действий неисправнойстороной. Сложности вызывает установление момента, на который стороныдолжны были обладать всей полнотой информации, чтобы оценить возможностьнаступления заявленных последствий.
В Венской конвенции в качестве такового165заявлен момент заключения договора, однако это создает дополнительныесложности, так как неисправная сторона получает возможность злоупотребитьданным положением, заявив об ограничении объема ответственности и размеравозмещаемых убытков на основании того, что на момент заключения договора онане была осведомлена о таких возможных последствиях, а вся информация,полученная позднее, является, таким образом, нерелевантной.Еще одна проблема заключается в нахождении баланса между фактическимии вмененными знаниями, то есть между объективной и субъективнойпредвидимостью. В ряде дел зарубежные суды отказывались устанавливатьфактическую осведомленность путем опроса свидетелей, опираясь лишь накритерий разумного лица, что является не в полной мере справедливым.Все эти сложности привели к тому, что российские исследователинеодобрительно относятся к идее введения критерия предвидимости в российскоеправо. Критерий так и не был введен в Гражданский кодекс, хотя в проектеизменений он присутствовал.
Мы полагаем такую позицию нерациональной иявляется сторонником введения предвидимости в российское право. Отсутствиекритерия предвидимости в российском праве является несправедливым поотношению к сторонам договорных отношений, так как не позволяет имрасторгнуть договор до наступления существенных последствий и ограничитьобъема ответственности и размера возмещаемых убытков той суммой, на которуюони могли рассчитывать при заключении договора, на момент оценки перспективотношений и возможных рисков.
Исходя из этого необходимо закрепить критерийпредвидимостидлярегулированиядоговорныхотношений.Подлежитустановлению предвидимость в отношении будущего нарушения и в качествефактора, ограничивающего объем ответственности и размер возмещаемыхубытков.Следует отметить, что указанный критерий должен быть введен только дляпредпринимателей, поскольку предпринимательская деятельность ведется на свойриск, и предприниматель не может перекладывать на контрагента ответственностьза неизвестные последнему непродуманные коммерческие решения.166В отношении предвидимого нарушения в российском гражданском кодексевсе же закрепляются некоторые нормы, однако статья содержит в себе ряднедостатков.
Один недостаток неоднократно отмечался в литературе, в частности,А.Г. Карапетов254иС.С. Бондаренко255пишутотом,чтовозможностьприостановить исполнение или воздержаться от него предоставляется лишьстороне, обязанной к встречному исполнению, в то время как ГГУ и Венскаяконвенция не ставят право приостановления в зависимость от того, в каком порядкепредусмотрена очередность предоставления исполнения. Более того, ГГУ,например, дает возможность не только приостановки, но и отзыва исполнения, тоесть, фактически, возврата уже исполненного.
В российском праве такаявозможность отсутствует. Кроме того, несмотря на то, что фактически, сторона,приостанавливающая исполнение, обязана уведомит контрагента об этом, из текстастатьи это явным образом не следует. Поэтому предлагается изложить часть 2статьи 328 в следующей редакции:«В случае непредоставления обязанной стороной предусмотренногодоговором исполнения обязательства либо при наличии обстоятельств, очевидносвидетельствующих о том, что такое исполнение не будет произведено вустановленный срок, другая сторона, вне зависимости от того, в какой моментона должна предоставить исполнение, вправе приостановить исполнение своегообязательства, отозвать или остановить в пути уже начатое исполнение илиотказаться от исполнения этого обязательства и потребовать возмещения убытков.После реализации права, предусмотренного настоящим абзацем, сторонаобязана незамедлительно направить контрагенту уведомление в порядке,предусмотренным настоящим Кодексом».Если говорить о конструкции, предусмотренной статьей 72 Конвенции и еепотенциальной имплементации в российское законодательство, то в данном случаеможно говорить, что российский суд, в целом, фамильяризирован с идеей254См.
Карапетов А.Г. Расторжение нарушенного договора в российском и зарубежном праве. М., 2007.См. Бондаренко С.С. Предвидимое нарушение договора [Электронный ресурс] // Электронный архивНИУ «БелГУ». URL: http://dspace.bsu.edu.ru/bitstream/123456789/6130/1/Bondarenko_Predvidimoe%20narushenie.pdf(Дата обращения: 23.11.2017)255167расторжения договора до наступления срока исполнения, но в крайнеограниченном числе случаев. На наш взгляд, такая норма необходима для всехгражданско-правовых договоров. Она позволяет исправной стороне выйти избесперспективных договорных отношений до того момента, пока последствия небудут носить необратимый характер и не возникнет большое число убытков.Исходя из этого, предлагается ввести в главу 29 ГК РФ статью следующегосодержания:«Если в любой момент после заключения договора одна из сторон совершаетдействия, очевидно свидетельствующие об отсутствии намерения исполнятьдоговорные обязательства или у другой стороны по иным причинам возникаетразумное основание полагать, что контрагентом будет совершено существенноенарушение, то она вправе заявить о расторжении договора и взыскать в полномобъеме фактически причиненный ущерб.О намерении прибегнуть к средству правовой защиты, предоставленномунастоящей статьей, сторона должна незамедлительно проинформироватьконтрагента в порядке, установленном настоящим Кодексом.
Если контрагентпредоставляет достаточные гарантии исполнения договора в будущем илипредлагает осуществить исполнение в разумный срок, расторжение договора недопускается»Далее были выявлены основные препятствия к имплементации критерияпредвидимости в российское право для ограничения объема ответственности иразмеравозмещаемыхубытков.Большинствоисследователейполагаетроссийского правоприменителя недостаточно зрелым для использования такоготонкого критерия. Они ссылаются на то, что российские суды и без того склонныуменьшать размер возмещаемых убытков, следовательно, введение еще одногоинструмента, позволяющего это сделать, является неоправданным. В данномисследовании высказывается несогласие с такой позицией, поскольку в российскомрегулировании неисправная сторона и так находится в невыгодном положении,поскольку в отношении потерпевшей стороны отсутствует не только обязанностьинформирования о возможных необычных убытках и право взыскивать лишь168предвиденные убытки, но и обязанность принимать меры по уменьшению размераущерба, что иногда приводит к печальным последствиям.Можно полагать, что непредвидимо крупные убытки возникают в основномпо двум причинам — желание потерпевшей стороны получить очень высокуюприбыль (сжатые сроки исполнения по последующим договорам, чрезмерновысокая наценка при перепродаже) или коммерчески непродуманные дальнейшиеоперации (высокая неустойка или иные невыгодные условия ответственности подальнейшимдоговорам).Впервомслучаенесправедливовозлагатьнанеисправную сторону коммерческие риски потерпевшей стороны, даже несмотрянаненадлежащееОбщепринятоеисполнениепредставлениепервойосвоихдоговорныхпрофессиональнойобязательств.предпринимательскойдеятельности предполагает, что предприниматель ведет таковую на свой риск256.Вовторомслучаеможнопоспорить,чтонеисправнаясторонатакженеосмотрительно выбрала контрагента, однако контраргумент аналогиченвышеупомянутому.На данном этапе, с учетом особенностей российского судопроизводства,следует ввести этот критерий в форме диспозитивной нормы, таким образом, чтобыстороны при заключении договора могли исключить возможность его применения.Тогда истинное равенство положений сторон в отношении информированностиможно будет обозначить в качестве концепции «предвидимости-предвидимости»(по аналогии с принципом компетенции-компетенции257).
Суть концепции в том,что, если одна из сторон предлагает внести в договор положение, исключающееприменение критерия предвидимости, другая сторона фактически получаетвозможность предвидеть возникновение нетипичных или чрезмерно крупныхубытков и может, таким образом, отказаться от заключения договора на256См., например: ГК РФ, ст. 2 «предпринимательской является самостоятельная, осуществляемая на свойриск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажитоваров, выполнения работ или оказания услуг лицами, зарегистрированными в этом качестве в установленномзаконом порядке».257См., например: Костин А.А. Некоторые проблемы международного арбитража [Электронный ресурс] //Третейский суд. 2000.
![](https://s.studizba.com/z.php?f=/templates/si/i/noavatar.png&w=100&h=100&t=1"){kind=avatar}
