диссертация (1169696), страница 38
Текст из файла (страница 38)
URL: http://arbitrage.spb.ru/jts/2000/3/art05.html (Дата обращения: 23.11.2017)169предлагаемых условиях или при принятии решения о неисполнении договораисходить из потенциального наступления существенных последствий.Можно согласиться с мнением некоторых исследователей о том, чтовведение такого вида критерия предвидимости будет способствовать унификации.Действительно российские суды во всяком случае применяют критерийпредвидимости, когда рассматривают споры между российскими иностраннымиконтрагентами на основе регулирования, закрепленного Венской конвенцией ипринципами УНИДРУА.
Таким образом, можно сделать вывод о несправедливоми неравном подходе, так как российские контрагенты между собой не могутприменять этот критерий, если в их отношениях отсутствует иностранный элемент,наличие которого позволило бы сторонам выбрать в качестве применимого праваупомянутыепринципыилиВенскуюконвенцию.Введениекритерияпредвидимости могло бы позволить достигнуть единообразия судебной практики вкоммерческих спорах, связанных с возмещением договорных убытков. Этоповышает предсказуемость результата и ставит российских контрагентов навнутреннем рынке на одну позицию с теми, кто ведет дела с зарубежнымипартнерами.При рассмотрении критерия предвидимости для ограничения объемаответственности и размера возмещаемых убытков следует учитывать не тольконеобычный характер наступивших последствий, которые с точки зрения разумноголица не являются естественным последствием нарушения, но и необычный размерпонесенных убытков, как, например, в случае с необходимостью для неисправнойстороны компенсировать несоразмерно большую неустойку, выплаченнуюпотерпевшей стороной следующему контрагенту.
Причем при оценке судомвозможностипредвиденияследуетгибкосочетатькритерийразумногокоммерсанта с фактической осведомленностью стороны.Можносчитать,чтовкачествемоментаопределениястепениосведомленности стороны следует использовать момент заключения договора, таккак фактор осведомленности мог повлиять на заключение договора. Кроме того,необходимо учитывать одно немаловажное обстоятельство: при заключении170договора и расчете цены профессиональные предприниматели учитывают всевозможные риски, в том числе, потенциальные убытки.
Кроме того, сам фактпринятия решения о заключении договора может зависеть от того, например,насколько строго необходимо соблюдать сроки исполнения или каковы возможныефинансовые последствия их несоблюдения. Но при этом, с точки зрениясправедливости, следует закрепить в законном порядке, что последующееизменение ситуации должно быть доведено до сведения контрагента и может статьоснованием для изменения положений договора (по принципу доктринынеизменности обстоятельств), и в случае, если сторона не прибегла к правуизменить условия договора, она в дальнейшем лишается права ссылаться на своюнеосведомленность на момент заключения договора для целей ограничения объемаответственности.Еще один вопрос, на который законодатель должен дать ответ, прежде чемвводить в российское регулирование критерий предвидимости, это то, исходя изчегоследуетоцениватьвозможностьпредвидения—вмененныеилидействительные знания, то есть, критерий разумного лица или фактическуювозможность контрагента предвидеть наступление того или иного последствиянарушения.
Следует оговориться, что с точки зрения Конвенции, речь идет оквалифицированном критерии разумного лица, скорее, следует использоватьтермин «разумный коммерсант»258. Логика этого заключается в том, чтоКонвенция, в целом, регулирует отношения, возникающие исключительно изкоммерческих договоров. Российскому законодателю, полагаем, также следуетисходить из того, что применение критерия предвидимости следует ограничитьотношениями профессиональных предпринимателей, не распространяя егодействие на обычные гражданско-правовые договоры и отношения с участиемпотребителя.Подводя итог, следует настаивать на необходимости закрепления критерияпредвидимости для ограничения размера возмещения и исключения обязанности258См. комментарий к ст.
74 ВК 1980 [Электронный ресурс] // Проект CISG. Russia. 1999–2017. URL:http://www.cisg.ru/konvenciya-text-postatejno.php?id=74#commentar (Дата обращения: 23.11.2017)171возмещения нетипичных убытков в форме следующей диспозитивной нормы: еслистороны договора являются предпринимателями и если они не договорились обином, то убытки возмещаются в полном объеме, если только нарушившая договорсторона не докажет, что с учетом всей имеющейся у нее на момент заключениядоговора информации они не могла предвидеть наступление убытков такогохарактера и/или в таком объеме.Для реализации принципа равенства сторон во многих подотраслях частногоправа необходимо учитывать критерий предвидимости, причем не только в егоматериальном аспекте.
Суть коллизионного аспекта критерия предвидимостизаключается во влиянии возможности предвидеть ту или иную территориальнуюсвязь правоотношения на выбор судом права, применимого к этому отношению.Если сторона, даже совершившая противоправное деяние, не рассчитывала и немогла рассчитывать на территориальную связь и, соответственно, на применениеправа той или иной страны, было бы несправедливо подчинять ответственностьтакой стороны указанному праву. Это лицо не ориентировалось и не должно былоориентироваться на такие нормы права, не учитывало условия наступленияответственности по такому праву, объем ответственности и размер возмещаемыхубытков и множество других факторов, имеющих значение при принятии решенияо совершении того или иного действия.
Можно возражать, опираясь напротивоправный характер деяния, что таковые действия в принципе не должныбыть совершены, и правонарушитель должен быть готов к претерпеваниюнеблагоприятных последствий. Однако ситуации могут быть весьма различны, апринцип справедливости должен лежать в основе любого акта правоприменения.Нельзя принуждать лицо к претерпеванию неблагоприятных последствий наосновании применимого права такой страны, связь с которой лицо, проявляядостаточную степень разумной осмотрительности, не могла предвидеть.В российском ГК критерий предвидимости в коллизионном аспектезакреплен в двух нормах: 1219, посвященной генеральному деликту, и 1221,посвященной ответственности производителя за вред, причиненный продукцией.Формулировка статьи 1221 достаточно конкретна и претензий не вызывает, а вот в172статье 1219 выявлен ряд недостатков.
В частности, нет указания на распределениебремени доказывания того, можно ли было предвидеть наступление последствий виной юрисдикции. Кроме того, не закреплено, кто именно должен или можетуказывать на применение права иного, нежели право места совершениявредоносного действия.
Суд неоднократно отказывал истцу в применении праваместа наступления вреда, считая такую ссылку необоснованной. Таким образом,можно считать необходимым внесение изменений в статью 1219 ГКРФ такимобразом, чтобы из ее содержания следовало, кто именно управомочен указать нато, какое право должно быть применено к отношениям из неквалифицированногопричинения вреда (генерального деликта): суд или потерпевшая сторона.
Крометого, следует указать в статье на распределение бремени доказывания того, былали возможность предвидеть связь с юрисдикцией, как это сделал законодатель встатье 1221 ГК РФ применительно к ответственности производителя за вред,причиненный продукцией.Еще одна сфера внедоговорных обязательств, в которой требуетсяиспользование критерия предвидимости, — сфера Интернет-деликтов.
Отношения,возникающие в сети Интернет, отличаются значительным разнообразием и весьмасущественными особенностями, связанными с делокализацией и анонимизацией.Российскийзаконодательспециальнонерегулируеттакуюкатегориюобязательств, что можно считать недостатком регулирования. Главная сложностьвыбора права для таких отношений — локализация, что необходимо дляиспользования традиционных коллизионных привязок. Именно делокализующеевлияние сети Интернет не дает возможности в полной мере пользоватьсяколлизионным методом (причем вне зависимости от устаревания тех или иныхпривязок), поскольку коллизионный метод как таковой построен на необходимостивыявления территориальной связи правоотношения с той или иной юрисдикцией.Следует закрепить отдельные коллизионные привязки для определенияправа, применимого к некоторым отношениям, возникающим в сети Интернет, сучетом типа этих отношений.
Можно выделить два типа отношений: активные ипассивные. При активных контактах (отправка письма, например), имеется173конкретный адресат, и впоследствии лицо, вступившее в такой контакт, не сможетотрицать, что оно могло предвидеть возникшую территориальную связь. Однакоследует учитывать, что фактическое получение сообщения адресатом может иметьместо в случайной точке мира, тогда такая связь окажется непредвиденной. Припассивныхконтактах,вотсутствиеконкретногоадресата,проблемапредвидимости достигает куда больших масштабов. В целом, предполагается, чтос учетом всеобщей компьютеризации и массового распространения сети Интернетследует, как минимум, исходить из потенциального наличия иностранногоэлемента при любых контактах с использованием упомянутой сети, а также изпотенциальнойвозможностинаступлениявреданатерриториилюбогогосударства, если проживающие в нем лица пользуются свободным доступом всеть (в качестве примеров исключений можно назвать Китай и Северную Корею).Но такая безграничная предвидимость не отвечает требованиям справедливости.Для закрепления в законодательстве или в разъяснениях высших судебныхорганов больше подошла бы другая оценка возможности предвидения припричинении вреда в сети Интернет: предвидимость и направленность информацииможет относиться к группе стран, в зависимости от избранного пользователемязыка, доступности сайта с территории того или иного государства (читай —прямым ли способом потерпевшая сторона получила доступ к материалам,причинившимвред),необходимостиподтвердитьсвоюнациональную/территориальную принадлежность при входе на сайт (например, всоответствующем окне можно выбрать только одну из стран закрытого перечня,что должно означать, что лица, разработавшие, администрирующие и/илииспользующие сайт не предполагали возможность применения права страны,отсутствующей в списке).При разработке специальных коллизионных норм следует учитыватьналичие в сети профессиональных субъектов, устанавливающих для своихресурсов специальные правила, часто предусматривающие ответственность запричиняемый вред.
Речь идет о так называемом lex electronica. Говоря о концепциисобственного внутреннего Интернет-регулирования, следует пояснить, что для174законодателя допущение подобного возможно только в том случае, если ониспользует соответствующий подход к явлению Интернета, что не являетсяоднозначным с учетом существующего разнообразия восприятий сети Интернет, втом числе, с правовой точки зрения.Исходя из вышеизложенного, необходимо установить коллизионную норму,с объемом, включающим ответственность за вред, причиненный в сети Интернет.Текущего регулирования в виде общей нормы, закрепленной в статье 1219, наданном этапе недостаточно, так как установленные способы выбора применимогоправа и размытые условия использования критерия предвидимости не отвечаютцели поиска релевантного правопорядка.
![](https://s.studizba.com/z.php?f=/templates/si/i/noavatar.png&w=100&h=100&t=1"){kind=avatar}
