диссертация (1169696), страница 22
Текст из файла (страница 22)
Наиболее яркоэто проявляется в спорах, осложненных иностранным элементом, когда судиспользует любую лазейку в качестве escape clause, чтобы применить российскоеправо151 (см. главу 2 данной работы). Такой довод приводит и А.Г. Карапетов:«Суды и сейчас при любом поводе отказывают во взыскании убытков. А когда имв руки будет вложен такой удобный и достаточно обтекаемый критерий, какобъективная предвидимость убытков, с помощью которого они могут всегда идостаточно безопасно отказывать в таких исках, есть опасения, что расширенияпрактики взыскания убытков мы не получим»152.
С этим трудно не согласиться.149Карапетов А.Г. Экономический анализ права. М., 2016. С. 513—522.С этим доводом согласен и сторонник введения критерия в российское законодательство В.В. Байбак.См. тезисы В.В. Байбака к научному круглому столу «Взыскание убытков за нарушение договора: есть липерспективы изменения судебной практики?» Москва, 06 ноября 2013 года / Юридический институт «М-Логос».URL: http://m-logos.ru/img/Tezicy_Baybak%2006.11.13.pdf (Дата обращения: 23.11.2017)151См., например: Апелляционное определение Санкт-Петербургского городского суда от 19 мая 2015№ 33–6062/2015 по делу № 2–603/2014, Постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 22января 2014.
[Электронный ресурс]. Доступ из справочно-правовой системы «КонсультантПлюс».152Карапетов А.Г. Экономический анализ права. М., 2016. С. 519.15098Однако, если каждое нововведение оценивать с точки зрения возможностизлоупотребления правоприменителем, реформа российского права остановится.Хотя довод о том, что такой критерий будет оружием в руках суда,применяемым против «завышенных» (но часто все-таки коммерчески разумных)притязаний кредитора, определенно заслуживает глубоких размышлений.
Было бынесправедливо навязывать сторонам такое регулирование в безальтернативнойформе. Таким образом, можно предложить два пути решения проблемы, есливспомнить о диспозитивном характере Венской конвенции и о том, что ПринципыУНИДРУА являются торговым обыкновением, применяемым по прямому иликосвенному (lex mercatoria) указанию сторон или по решению арбитража прирассмотрении спора, в отдельных случаях, если стороны не выбрали право,применимое к отношению, а арбитраж полагает несправедливым связыватьстороны национальным правом. Первый вариант: сделать применение критериясугубо диспозитивным, позволить сторонам указывать в договоре, подлежат ливозмещению все убытки или только предвиденные.
Второй вариант, требующийлибо более глубокого подхода, либо радикального решения, предполагает, чтокритерий предвидимости следует ввести с помощью гибкого инструмента,аналогичного по функциям и правовой природе Принципам УНИДРУА, только насугубо национальном уровне. Это можно сделать либо приняв принципыУНИДРУА в качестве национального торгового обычая (как поступили сИНКОТЕРМС153 или по аналогии с принципами Европейского договорногоправа154, фактически скопированными с принципов УНИДРУА, но действующимина уровне ЕС), либо разработав гибкий инструмент сходного характера. Обауказанных варианта требуют длительной и кропотливой работы и возможно лишьна уровне организации профессиональных предпринимателей, но никак незаконодательном.153Постановление Правления Торгово-промышленной палаты РФ от 28.06.2001 № 117-13 [Электронныйресурс]. Доступ из справочно-правовой системы «КонсультантПлюс».154The Principles on European Contract Law [Electronic resource] // Trans-Lex.org: Law research.
URL:https://www.trans-lex.org/400200/_/pecl/ (Дата обращения: 05.01.2017)99В своей работе, подробно анализируя недостатки критерия предвидимости,А.Г. Карапетов замечает, в числе прочего, что распределение убытков приприменении критерия предвидимости как раз-таки не является справедливым. Онговорит о том, что, поскольку убытки, вне зависимости от их предвидимости,являются следствием нарушения договора, было бы несправедливо полностьюизбавлять неисправную сторону от обязанности их возмещения. А.Г. Карапетовпредлагает распределить бремя убытков и расходов по аналогии со ст.
451 ГК РФ,в которой речь идет о расторжении договора в случае коренного измененияобстоятельств. Заметим, что это также представляется не вполне справедливым, таккак доктрина неизменности обстоятельств применяется в том случае, еслинаступившие условия не были предвидены ни одной из сторон. В отношениинепредвиденных убытков потерпевшая сторона в полной мере осведомлена о своихрисках в случае неисполнения договора, но не ставит об этом в известностьконтрагента.
В такой ситуации скорее несправедливым было бы равномерноераспределение убытков, которое предлагает упомянутый автор.Но доктрина неизменности обстоятельств могла бы применяться длярешениядругойсущественнойпроблемы,порождаемойнекоторойнеопределенностью критерия предвидимости в отношении момента, на которыйнеисправная сторона должна была иметь возможность оценить последствиянеисполнения. Если критерий предвидимости закрепляет ограничение объемаответственности на уровне последствий, которые стороны могли предвидеть намомент заключения договора, не совсем ясно, как следует поступать в тех случаях,когда обстоятельства изменились уже после заключения договора.
Ведь даже еслисторона,вотношениикоторойимеломестоизменениеобстоятельств,добросовестно сообщила о таком изменении контрагенту, у него, во-первых,больше нет возможности повлиять на условия договора, а во-вторых, он попрежнему при нарушении сможет ссылаться на неосведомленность о возможныхпоследствиях, которая имела место на момент заключения договора. Последнеебыло бы несправедливо по отношению к той стороне, которая добросовестносообщила об изменениях. Если для такого рода ситуаций применять clausula rebus100sic stantibus, это даст возможность изменять условия договора или предлагать ихизменение в случае, если изменились обстоятельства, имевшие место на моментзаключения договора. Причем, если надлежащим образом проинформированнаяконтрагентом об изменениях сторона отказалась вносить поправки в текстдоговора, она должна быть лишена возможности ссылаться впоследствии на тотфакт, что таковые обстоятельства были ей неизвестны на момент заключениядоговора.Еще один спор, ведущийся российскими исследователями — противникамии сторонниками применения критерия предвидимости — это то, на какой моментконстатируется предвидимость наступления убытков в соответствующем объемеи/или размере.
В целом основных вариантов два: на момент заключения договораи на момент совершения нарушения, повлекшего за собой такие убытки.Рассмотрим эти точки зрения подробнее. Если исходить из текста Венскойконвенции 1980 г., ее разработчики прямо предусмотрели в качестве моментаопределения предвиденности убытков момент заключения договора (ст. 74). Изэтого же момента исходил, например, английский суд в знаковом деле Hadley v.Baxendale, упомянутом ранее.
Суд заключил, что возмещение убытков возможнотолько в том случае, когда они явились следствием нормального хода событий илиобе стороны могли предвидеть их наступление на момент заключения договора155.«Что касается убытков, наступивших при особых обстоятельствах, то кредитор вмомент заключения договора должен проинформировать об этих обстоятельствахдолжника»156.Следует определить степень разумности установления именно такогомомента в российском законодательстве, потому что, например, А.Г. Карапетов вкачестве одного из возражений против введения упомянутого критерия ссылаетсяна то, что несправедливо устанавливать момент заключения договора дляопределения степени осведомленности стороны.
Ученый указывает на то, что так155Hadley & Anor v. Baxendale & Ors [1854] EWHC Exch J70 (23 February 1854) [Electronic resource].URL: http://www.bailii.org/ew/cases/EWHC/Exch/1854/J70.html (Дата обращения: 23.11.2017)156Сераков В.В. Сравнительно-правовой анализ предвидимости убытков как способа ограничения размерапричиненных убытков [Электронный ресурс] // Вестник гражданского права. 2016. № 4.
URL: http://отраслиправа.рф/article/22570 (Дата обращения: 23.11.2017)101не разрешается проблема, возникающая если о каких-либо обстоятельствах,влияющих на размер убытков, стало известно после заключения договора, но донеисполнения обязательств157. Наблюдение его справедливо.
Действительно, еслипроизошло нарушение договора на тот момент, когда нарушитель обладал всейполнотой информации о последствиях неисполнения или ненадлежащегоисполнения, но при этом для ограничения размера ответственности он ссылаетсяна состояние осведомленности на момент возникновения договорных отношений,то это кажется несправедливым. Тем более, что, например, ст. 25 Конвенции,устанавливающаянеобходимостьпредвидимостисущественногохарактеранарушения с тем, чтобы оно могло стать основанием для расторжения договора, незакрепляет, на какой момент необходимо было предвидеть такие последствия.Можно было бы предположить, что момент предвидения существенного характераи момент предвидения объема ответственности и размера возмещаемых убытковдолжны совпадать, однако, как пишет профессор М. Бридж, история разработкиположений Конвенции исключает данный аргумент, поскольку предложения о«синхронизации момента предвидения» в ст.
![](https://s.studizba.com/z.php?f=/templates/si/i/noavatar.png&w=100&h=100&t=1"){kind=avatar}
